裁判要旨

刑事判决在决定是否没收“供犯罪所用的本人财物”时应受相当性原则的限制:需要从涉案财物的利用方式、使用频度、犯罪行为的关联程度上，以及从涉案财物的价值大小、没收结果与犯罪后果的对比程度加以综合判断。

一、据以研究的案例

2013年9月6日10时许，被告人王某与刘某驾驶红色轿车到北京市通州区梨园镇通景园小区，将1号楼1单元、2单元楼道消防栓箱内的“琼花”牌865-25型消防水带（配接口、水枪）50套盗走。当日21时许，二人再次驾车来到该小区，将1号楼2单元楼道消防栓箱内的同种消防水带32套卸下装袋，尚未运走时被民警抓获。经北京市通州区价格认证中心鉴定，被盗82套消防水带价值人民币6228元。

公诉机关的指控意见为:被告人王某、刘某以非法占有为目的，共同盗窃公私财物，数额较大，应当以盗窃罪追究刑事责任，并认为被告人刘某系累犯，应当从重处罚，被告人王某到案后如实供述，可以从轻处罚，故提请法院依法对被告人王某、刘某予以惩处。

被告人王某、刘某对起诉书指控内容均无异议，表示认罪悔罪。

被告人刘某的辩护人提出以下辩护意见:（1）被告人刘某当庭自愿认罪，有悔罪表现。（2）本案系被告人王某起意盗窃并选择盗窃地点、对象，刘某只是跟随王某，在犯罪中起帮助作用，应认定为从犯。（3）本案盗窃消防水带分两次，第二次的30余套尚未拿走，处于未遂状态。（4）本案赃物已全部追回，未给被害人造成实际损失，且数额不是很大。综上建议对被告人刘某从轻或者减轻处罚并适用缓刑。

法院经审理认为:被告人王某、刘某以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，二被告人的行为均构成盗窃罪，法应予惩处。被告人王某到案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。其曾因盗窃犯罪被判处刑罚，此次又犯盗窃罪，对其酌予从重处罚。被告人刘某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后5年内又故意犯应当判处有期徒刑之罪系累犯，依法应当从重处罚。其当庭认罪悔罪，对其酌予从轻处罚。另外，鉴于涉案赃物均已起获发还被害人，第二批32套尚未运走等情节，依法对二被告人酌予从轻处罚。辩护人的相应辩护意见，予以采纳。但辩护人认为被告人刘某属于从犯的意见，法院认为，虽然本案的犯意系被告人王某提起、犯罪地点、对象系王某选择，但被告人刘某与王某共同将涉案消防水带卸下、装袋、运走，系实行犯，法不属于从犯，故对辩护人的该辩护意见，不予采纳。但鉴于被告人刘某在共同犯罪中作用小于王某，在量刑时酌予考虑。关于辩护人建议对被告人刘某适用缓刑的意见，法院认为，被告人刘某系累犯，依法不适用缓刑，故对其该意见亦不予采纳。另外，被告人刘某前罪被判处的剥夺政治权利1年在案发时尚未执行完毕，应将剩余的剥夺政治权利期限与此次犯罪判处的刑罚数罪并罚，合并执行。被告人刘某在盗窃犯罪中所使用的汽车虽然系其本人财物，但根据查明的事实，刘某平时将该车用于生活，而不是将该车专门或者主要用于实施盗窃，该车与盗窃犯罪之间不存在经常性的联系，而且刘某参与盗窃的赃物仅仅价值数千元，与车辆价值较为悬殊，且本案赃物已经全部起获发还被害人，故不宜将刘某所有的价值较大、偶尔用于盗窃的汽车予以没收。综上，法院依法判决如下:（1）被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑10个月，罚金人民币1000元；与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利17日数罪并罚，决定执行有期徒刑10个月，剥夺政治权利17日，罚金人民币1000元。（2）被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑10个月，罚金人民币1000元。（3）已扣押红色轿车一辆，退回公诉机关处理。

宣判后，被告人王某、刘某均未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉。该判决已生效。

二、相关法律问题分析

该案例涉及被告人刘某在盗窃中使用的汽车是否应予以没收。

关于没收的性质，一般认为，没收在理论上兼具刑罚与保安处分的法律性质，或者说，没收可以分为作为刑罚的没收和作为保安处分的没收。没收犯罪所得之物或犯罪孳生之物、没收供犯罪所用之物，并且当这些财物为犯罪人所有时，就具有刑罚的性质，因为这种没收具有刑罚的惩罚性。如果是没收对于公共安全或社会秩序具有危险性的财物时，则属于保安处分，因为这种特定物不问属于谁所有，只是从防卫社会出发而没收的。

《刑法》第64条规定:犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。该条对涉案财物的处理作出了规定，但由于条文规定得比较原则，如何认定涉案财物属于“供犯罪使用的本人财物”并“应当予以没收”，仍然存在争议。实践中，司法机关逐渐适用相当性原则对刑事涉案财物的追缴、没收问题进行一定限制，在打击犯罪、保护被害人保卫社会的同时，亦注意对被告人合法权利（包括财产权利）的保护，兼顾、平衡犯罪人、国家、被害人与善意第三人等各方的利益。具体来说，司法机关对刑事涉案财物决定没收，通常需要进行以下几个层次的考虑，下面以本案中被告人刘某在盗窃中使用的汽车为例进行说明。

（一）涉案财物性质及权属的认定

1.关于涉案财物的性质

对于涉案财物，需要对其性质进行认定:是犯罪分子的违法所得，还是被害人合法财产，抑或是违禁品，或者是犯罪分子供犯罪所用的本人财物？当然，某件涉案财物，在上述的分类中可能重合，如本案中被告人刘某、王某盗窃的消防水带，既是犯罪分子的违法所得，又是被害人的合法财产，应当予以追缴并发还被害人。有些案件中原物已灭失或者由于被犯罪分子销赃、处分而难以现实追回，则可以责令被告人退赔相应价值的财产。然而本案中被告人刘某在盗窃作案过程中作为运输、转移盗窃所得的消防水带予以使用的汽车，并不属于违法所得、不属于被害人的合法财产；显然，该汽车也不属于违禁品，而是属于犯罪分子在犯罪中使用的财物。

2.关于犯罪中使用的财物的权属

如果确定涉案财物属于犯罪分子在犯罪中使用的财物，则需要进一步确定该财物的权属。如果犯罪分子在犯罪中使用的财物属于他人所有，则不应没收。理由是:他人没有参与犯罪，对其合法财产没收缺乏正当性，会殃及无辜。当然在以下两种情况下，犯罪分子在犯罪中使用的他人财物也应当没收:

（1）他人系共同犯罪人。这种情况下可以针对共同犯罪人没收，因为在共同犯罪的情况下，对共同犯罪人作为一个整体来考虑，犯罪中使用的财物属于共同犯罪人中的某人或某几人所有，而由共同犯罪人中不具所有权的某人或某几人使用，则所有人、使用人均系犯罪分子，这时对属于犯罪人所有在犯罪中被使用的财物予以没收就不会殃及无辜，从而具有了正当性。

（2）他人财物属于违禁品。如果财物属于违禁品，则无论属于犯罪分子本人所有还是他人所有，均应当予以没收。违禁品是任何人都不得持有的物品，因为这种物品对社会具有危险性，有被用于违法犯罪的危险，所以，即使持有者没有责任，也应当没收。也就是说，持有人对违禁品的持有本身就是违法的，则该违禁品不能认为是持有人的合法所有的财产，作为一种对物的保安处分，只要是属于违禁品就应当没收，何况是被犯罪分子在犯罪中现实地予以使用。因此，犯罪分子在犯罪中使用的财物虽然不属于犯罪分子本人所有而是属于他人所有，但是性质上属于违禁品的，应当予以没收。

本案中，关于被告人刘某在盗窃中使用的汽车，被告人刘某供述该车登记在其本人名下，属于其所有，相关车辆信息查询结果、行驶证复印件也能对此予以印证。也就是说，该汽车属于“供犯罪所用的本人财物”。

（二）相当性原则对没收财物的限制

通过对涉案财物的性质、权属进行分析，排除了相关财物属于犯罪分子的违法所得、属于被害人合法财产、属于违禁品，从而认定相关财物是犯罪分子供犯罪所用的本人财物之后，仍然不能绝对地确认对相关财物予以没收，而是需要考虑相当性原则。

1.没收供犯罪所用的本人财物的法律性质

供犯罪所用的犯罪分子本人财物，可能系其合法财产，也有可能是违禁品，是法律不允许其持有的。如果是违禁品，如前文所述，因为违禁品是任何人都不得持有的物品，对社会具有危险性，当然应当予以没收。不难看出，没收违禁品属于保安处分，而不是刑罚。但是，如果所没收的供犯罪所用的本人财物并非违禁品，这种没收是应当归入刑罚，还是应当归入保安处分，则值得深入研究。刑法学者林山田教授认为供犯罪所用之物的没收可视为一种特殊形态的财产刑；刑法学者张明楷教授则主张对于这种并非违禁品的没收应当归入保安处分。笔者同意将对供犯罪所用的犯罪分子本人财物予以“没收”看作保安处分。德国刑法学者克劳斯・罗克辛教授指出:刑罚和保安处分的区别，不是在目标上，而是在彼此的界限上。保安处分不是根据罪责的程度来确定其严厉程度和期限，而是仅仅与符合比例的基本原则相联系”。

上述这种对并非违禁品的财物的没收并不是基于责任主义的考虑，而是仅仅着眼于剥夺犯罪分子再次利用该财物从而实施犯罪的可能性的一种特殊预防，应当视为一种保安处分。但是从更广的范围来看，如果在犯罪分子的违法所得不能追缴、被害人的合法财产损失无法得到退赔的情况下，则可以不再将犯罪分子供犯罪所用的本人财物发还给其，而是予以进行变价、拍卖等相应处理，将所得价款作为赔偿款发还被害人，或者进行折价，直接将犯罪分子本人合法所有的供犯罪所用的财物抵给被害人，以弥补被害人的财产损失。另外，在对犯罪分子判处了罚金刑的情况下，如果犯罪分子不履行缴纳罚金义务，也可以将其在犯罪中所用的本人财物予以拍卖、变价，从而用所得价款充抵罚金。上述情况下，虽然犯罪分子在犯罪中使用本人合法财物不再发还给其，而是由司法机关进行了处理，但在性质上既不属于刑罚，亦不属于保安处分，实属以其合法财产履行退赔责任，或者执行罚金刑的一种方式而已

2.相当性原则对没收“供犯罪所用的本人财物”的限制

如前文所述，如果将犯罪分子本人合法所有的供犯罪所用的财物进行处理，不是为了变价、折价从而向被害人退赔，而是仅仅为了防止该财物有再次被作为犯罪利用之虞进行没收，则应当认为是一种保安处分。然而，即使是保安处分，也应当遵循相当性原则。

相当性原则又称相当比例原则或狭义的比例原则，乃谓刑法的处罚的手段或保安处分的处遇手段与刑法目的之间，或是刑罚或保安处分限制或剥夺受刑人或受处分人的自由或权利的程度，与其所欲达成的刑法的目的之间，必须具有相当比例性，或是必须形成相当比例关系。

相当性原则在刑事涉案财物没收中的运用，具体来说，即没收的结果应与犯罪情节的可责程度相当。从实践来看，需要从涉案财物的利用方式、使用频度、与犯罪行为的关联程度上，也可以表现为涉案财物的价值大小没收结果与犯罪后果的对比程度加以判断。也就是说，没收应以犯罪的社会危害性为基础，全面、充分考虑犯罪的性质、情节、损害后果、财物在犯罪中所起的作用，以及财物处理后可能造成的影响，合理限定应当没收的“供犯罪所用的本人财物”的范围，兼顾、平衡犯罪人、国家、被害人与善意第三人等各方的利益。犯罪人所获取的利益与没收其合法财物的价值差距不能过于悬殊:对一些社会危害性相对较小的轻微犯罪，如没收犯罪人大宗财物就可能有失公平、公正。另外应考察财物与犯罪之间是否存在直接或密切的关系。所谓直接关系，是指财物对犯罪的完成起到了决定性和促进性的作用；对那些仅与犯罪相关联，但不是直接用于犯罪的财物一般不应视为“供犯罪所用”。所谓密切关系，是指财物与犯罪存在经常性的联系，是专门或主要用于实施犯罪之物，而非仅偶尔用于犯罪。

根据以上相当性原则，本案中，被告人刘某在盗窃犯罪中所使用的汽车虽然系其本人合法所有的财物，但根据查明的事实，刘某平时将该车用于生活，此次仅仅是受同案犯邀约，偶尔用于盗窃，而且仅仅只有这一起盗窃事实，说明其不是将该车专门或者主要用于实施盗窃，该车与盗窃犯罪之间不存在经常性的联系；另外，刘某参与盗窃的赃物仅仅价值数千元，与车辆价值差距较为悬殊；物已经全部起获发还被害人，被害人没有实际的财产损失，本案社会危害性相对较小；在这种情况下，如将刘某所有的价值较大，平时用于生活、偶尔用于盗窃的汽车予以没收，显然有失公平、公正。

综上，法院正确适用相当性原则，对涉案被告人刘某的汽车不予没收是正确的。法院的这种处理也得到了各方的认同，一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉。

原文载《审判前沿――新类型案件审判实务.总第56集》，法律出版社，北京市高级人民法院研究室编，2018年1月第二次印刷，本文作者：蒋为杰，北京市通州区人民法院刑一庭副庭长。P143-148。

整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）