一、基本案情

被告人张菊，女，汉族，1976年2月21日出生。2012年11月23日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

被告人王福贵，男，汉族，1968年12月9日出生。2012年11月24日因涉嫌贩毒、运输毒品罪被逮捕。

被告人周道会，男，汉族，1981年12月11日出生。2012年11月24日因涉嫌贩毒运输毒品罪被逮捕。

河北省唐山市人民检察院以被告人张菊、王福贵、周道会犯贩卖毒品罪向唐山市中级人民法院提起公诉。

被告人张菊、周道会对公诉机关指控的事实供认不讳。被告人王福贵供述公诉机关指控的事实基本属实，但辩称在白石家园查获的315克毒品不是其所有，除被查获的4100余克毒品外，其之前未提供给张菊毒品。

被告人张菊的辩护人提出:张菊系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人王福贵的辩护人提出:购买后分两批邮寄的共计4100余克毒品应属王福贵非法持有，且认定其贩卖毒品数量证据不足，其主动供述周道会贩卖给其毒的罪事实属立功，可以从轻、减轻处罚。被告人周道会的辩护人提出:周道会的行为只构成运输毒品罪，而非贩卖毒品罪；周道会系从犯，供述毒品“上线”个人息息及贩卖毒品事实属立功，可以从轻或减轻处罚。

唐山市中级人民法院经审理查明：

2011年11月至2012年10月，被告人张菊在河北省唐山市丰南区租赁多处房屋作为贩卖毒品的窝点，以给付报酬或提供毒品吸食为利诱，先后集同案被告人马水帅、周海全、王海、贾春芳、张广水(均已判刑)等为其交接毒品，以每克50元左右的价格分别向吸毒人员孙兆伟(另案处理)等十二人出售毒品，共计顺卖甲基苯丙胺(冰毒)800余克。其间，2012年8月张菊还和周海全共同出资5万元，由周海全与王海涛到安徽省阜南县购得甲基苯丙胺150克，张菊给付王海涛500元报酬及甲基苯丙胺60克，给付周海全甲基苯丙胺10克，将剩余80克甲基苯丙胺贩卖。

2012年6月，被告人王福贵找到被告人张菊，提出以优惠价格提供甲基苯丙胺，双方合作贩毒，张菊表示同意，后王福贵陆续批量购进毒品交给张菊贩卖。同年10月，王福贵、张菊商定将前期合作贩毒所得作为共同出资，

扩大毒规模，获利共分。王福贵随即到广东省佛山市找到被告人周道会，商定以每克220元的价格购买甲基苯丙胺4000克，并要求周道会分两批寄至河北省唐山市。王福贵向周道会支付现金80万元，又与张菊通过银行江款付给周道会7.97万元。周道会接收毒资后向他人两次购得甲基苯丙胺，指使同案被告人周虎成(已判刑)将甲基苯丙胺伪装在茶具中分两批通过物流公司寄给张菊。当月17日10时许，张菊指派马永帅在唐山市一小区门ロ接收第一批送到的甲基苯丙胺，马永帅接到毒品准备交给张菊时被抓获，公安人员当场查获甲基苯丙胺1980.26克，随即将张菊抓获，并查获甲基苯丙胺131.21克、甲基苯丙胺片剂(麻古)3.02克。随后，公安人员将王福贵获，查获甲基苯丙胺16，01克；并在王福贵指认下，在丰南区一小区查获甲基苯丙胺315克。当月19日，公安人员在物流公司查获周道会邮寄的第二批甲基苯丙2149.45克。当月30日，公安人员在佛山市将周道会抓获。

唐山市中级人民法院认为，被告人张菊、王福贵、周道会贩卖毒品，其行为均已构成顺卖毒品罪，且贩卖数量大。三被告人及其辩护人的辨解、辩护意见理据不足，均不予采纳。综合考虑各被告人在毒品犯罪中的地位、作用、毒品数量、毒资来源、参与情节及社会危害程度，依法以贩卖毒品贸，分别判处三被告人死州，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，张第、周道会提出上诉。

被告人张菊上诉及其护人提出:一审认定张菊与王福贵在2012年共

同出资购买4000余克毒品证据不足，且此部分毒品未流向社会，危害性小；张菊受王福贵雇佣贩卖毒品，应认定为从犯；如实供述犯罪事实，有积极认罪情节，请求从轻、减轻处罚。

被告人周道会上诉及其辩护人提出:一审仅认定周道会自愿认罪，未认定系从犯；具有毒品未流向社会、坦白、立功、积极退赃、初犯偶犯等的定从轻减轻处罚情节；亲属有积极退赃的情节，请求从轻处罚。

被告人王福贵未提出上诉。其辩护人的意见是，一审认定王福贵与张共同出资情况和贩卖毒品的数量不清，证据不足；量刑过重，不应适用死刑

河北省高级人民法院认为，上诉人张菊、周道会及原审被告人王福贵的行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，罪行极其严重，均应依法怎处。相关上诉理由及辩护意见，均不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张菊、王福贵为牟取非法利益，结伙卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人周道会为牟取非法利益，与他人结伙贩卖、运输甲基苯丙胺，其行为已构成顺卖、运输毒品罪。被告人人张菊、王福贵共同出资的购买毒品并贩卖给他人，数量巨大，均系共同犯罪中罪责严重的主犯，犯罪情节严重，社会危害极大，应依法惩处。被告人周道会居中倒卖毒品并通过物流运输、贩卖、运输毒品数量巨大，犯罪情节严重，社会危害极大，应依法惩处。一二审判决认定的事实清楚，证据确实充分。审判程序合法。对被告人张菊、王富贵定罪准确、量刑适当。鉴于被告人周道会在毒品犯罪中，与王福贵、张菊相比，罪责相对较轻，对其判处死刑，可不立即执行。依照(中华人凡共和国刑法》第三百四七条第二款第(一)项、第二十五条第一款、第二个六条第一款、第五七条第一款、第五十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法)第二百三十五条、第二百三十九条和(最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉法的解释》第三百五十二条的规定，判决如下:

1.核准河北省高级人民法院刑事裁定中维持第一审以贩卖毒品罪分别判处被告人张菊、王福贵死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产

2.撤销河北省高级人民法院刑事裁定和唐山市中级人民法院刑事判快的部分中对被告人周道会以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个全部财产

3.被告人周道会犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥布政人全部财产的部分。治利终身，并处没收个人全部

二、主要问题

毒品犯罪中，共同犯罪人、上下家均到案，且存在既是共同犯罪又是上

下家关系的情况下，如何适用死刑?

三、裁判理由

第一种意见认为：本案应判处被告人张菊、王福贵死刑，判处被告人周道会死刑缓期二年执行，理由是(1)王福贵用于购买4000多克毒品的毒资主要来源于张菊；（2）张菊在唐山是毒品的主要源头，雇佣了很马仔，在共同犯罪中地位作用突出；(3)张菊贩卖毒品数量最多，且多次零包贩卖，下家达20多个，掌握着当地毒品贩卖网络，系严厉打击的重点；(4)周道会虽然是毒品上家，但在促成毒品交易中的作用较小。

我们同意第一种意见，理由如下:

(一)对于既是共同犯罪又是上下家的被告人，要在分清主次的基

上根据各自的地位和作用依法确定是否适用死刑

（二)对于单纯的上下家，要综合考虑各自在促成毒品交易中的作用大小，慎重决定道用死刑

 (撰稿:最高人民法院刑四庭汪雷审编:最高人民法院刑四庭陆建红)