裁判要旨

行为人以非法占有为目的，利用为电信公司代办业务的工作便利，知悉翼支付系统漏洞，在无实际业务交易的情况下，向其掌控的多个翼支付账号虚假充值，并将充值款项转至个人银行卡变现据为己有的行为，属于“诈式盗窃”，应当以盗窃罪予以认定。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，

或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追或者责令退

赔;对被害入的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪使用的本人财物，应当子以没收。没收的财物和罚金，一律上国库，不得挪用和自行处理。

【案件索引】

一审:江苏省无锡市惠山区人民法院(2017)苏0206刑初568号(206

二审:江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02刑终188号(2017年6

月27日)

【基本案情】

江苏省无锡市惠山区人民检察院指控:2015年10月1日至10日间，被告人王庆余利用其位于无锡市惠山区堰桥街道友谊街250号的惠山区堰桥庆年手机经营部(以下简称庆年手机经营部)为中国电信股份有限公司无锡分公司(以下简称电信无锡公司)代办电信业务过程中发现的电信业务系统漏洞，多次对其实际掌握的多个天翼手机号码对应的翼支付账号进行虚假充值，共计充值人民币205600元，后将已充值到翼支付账号中的金额大部分转账至其个人银行卡中供其个人赌博以及借给他人使用。

公诉机关认为:被告人王庆余以非法占有为目的，多次秘密窃取公私财

物，数额巨大，其行为触犯了《刑法》第二百六十四条的规定，应当以窃

罪追究刑事责任。

法院经审理查明:2015年10月1日至10日间，被告人王庆余利用庆年手机经营部为电信无锡公司代办电信业务过程中发现的电信业务系统漏洞，多次使用工号WD4099登陆电信系统，对其实际掌握的多个天翼手机号码对应的翼支付账号进行虚假充值，共计充值人民币205600元，后将已充值到翼支付号中的人民币194590元转账至其个人银行卡中用于个人赌博以及借给他人使用。

【裁判结果】

江苏省无锡市惠山区人民法院于2016年12月19日作出(2017)苏0206

刑初568号刑事判决:一、被告人王庆余犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币5000元;二、被告人王庆余应退赔人民币138990元，发还被害单位。一审宣判后，王庆余不服，向无锡市中级人民法院提出上诉。无锡市中级人民法院于2017年6月27日作出(2017)苏02刑终188号刑事裁定:验回上诉，维持原判。

【裁判理由】

法院生效栽判认为:被告人王庆余利用为电信公司代办业务过程中知悉的翼支付系统漏洞，在无实际业务交易的情况下，向其掌控的多个翼支付账号虚充值，并将充值款项转至个人银行卡变现据为己有，造成电信公司资费的巨大损失、其行为符合盗窃罪的构成要件，并非业务差错。被告人王庆余以非法占有为目的，利用电信公司业务系统漏洞，多次秘密窃取单位钱款，数额巨其行为已构成盗窃罪。

【案例注解】

本案发生后，在案件定性上各方存在异议。一种观点认为，本案应该以诈认定:另一种观点则认为，应当以盗窃罪认定。本文认同第二种意见，具体分析如下:

一、诈骗罪认定中的处分行为与处分意思

诈编罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数较大公私财物的行为。诈骗罪的基本构造是:行为人实施欺诈行为一对方认识错误一对方基于错误认识处分财产一行为人取得财产一被害人遭受财产损失。在诈骗罪的客观构成要件中，被害人的处分行为占据核心地位。我国刑法界主流观点认为，诈骗犯罪最主要的特点是行为人设法使被害人在认识上生错觉，以至“自愿”将自己所有成者持有的财物交付给行为人。因此，被骗者交付行为是诈骗罪必不少 的要件。在盗窃与诈骗区别的场合，二者区分关键，是被害人是否因受骗而自愿将财物交付给行为人。只要不是被害人因受蒙蔽而自愿将财物交付给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。比如，甲对A说，你家孩子出了车满，A慌忙跑出去，而甲将其财物拿走的情形就属于盗窃而不是诈骗，因为A对其财物并无处分行为。

需要讨论的是，在被害人客观上对财产作出处分行为时，是否需要具备处分意思?比如最高人民法院发布的第27号指导性案例:2010年6月1日，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的中国建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某个交易金额标注为1元而实际植人了支付305000元的计算机程序虚假链接谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其中国建设银行网银账户中的305000元随即通过进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的“ kissel23”账户中。

在该案中，被害人对其305000元财产在客观上确实作了处分行为，即点击了行为人虚构的虚假链接。换言之，如果被害人没有上当受骗去点击该虚假链接，其不会交付财产，财产也不会遭受损失。但是，该被害人在客观上处分自己财产时并未产生处分意思、对而只对其中的1元具有处分意思，对剩余数额则无处分意思。在这种情形下，是否还是诈骗罪?

对此，处分意思不要说认为，诈骗罪的成立，主要客观上有处分行为即可，没有必要具有处分意思。即诈骗罪是以基于错误的交付即处分行为为必要，处分行为、交付行为不以意思表示为必要，有事实行为即可，也包含没有意识到交付内容的情况。这是因为在诈骗对象为财物的情形下，处分行为的内容是转移财物的占有，所以只要有事实上的处分行为即已经足够。在犯罪对象为债权等财产性利益时，不一定要求债权者基于债务者的欺骗而作出免除债务的意思表示，或作出取得债权的意思表示。这就与财产诈骗不需要有转移财产所有权的意思表示相均衡。与此相对，处分意思必要说认为，处分行为的成立，不仅需要在客观方面有处分财产的事实，主观方面还必须要有处分财产的意思。作为处分行为主观要素的处分意思，是指对转移财物的占有或则产胜利益及其引起的结果的认识。如果只有表面上的处分形式而没有真正的基于意的处分，就不构成作骗罪。

我们认为，诈骗罪的认定应当坚持处分意思必要说。第一，处分意思不要说会不当缩小盗窃罪的成立范围，而无节制地扩大诈骗罪的范围。比如，在旅馆住宿后，行为人借口送人而溜走的情况下，根据处分意思不要说，就只能成诈骗罪。第二，处分意思不要说，难以区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的界限。这是因为盗窃罪存在间接正犯的情形，盗窃罪间接正犯的被利用者都是不知情者，如果认为处分行为仅限于客观的处分行为，而不要求处分意识，那么，诈骗罪与盗窃罪的间接正犯则无法区分。从被害方来说，诈骗与盗窃的界限在于，前者基于被害人有瑕疵的意识而转移占有，后者是违反被害人的意志而转移占有。但在被害人没有处分意识的情况下，很难认为行为人是基于被害人有疵的意识而转移占有。换言之，在被害人没有处分意识的情况下转移

占有成立盗窃罪。

上述指导性案例也是贯彻了处分意思必要说的观点。法院生效裁判认为:对既采取秘密窃取手段又采取的欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚;行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人臧进泉、郑必玲使用预设计算机程序并植人的方法，秘密窃取他人网上银行账户内巨额钱款，其行为均已构成盗窃罪

二、“诈式盗窃”与诈骗罪的区别与判断

理论上一般认为，盗窃罪和诈骗罪是互斥关系。因此，涉及对财物的犯罪，只有可能在两者之间择一，而不可能是竞合。在诈骗罪中，被害人同意财物占有的转移，就是一种财产处分，这种同意或者处分，能够排除盗窃罪“打破占有”的客观构成要件，而违反这种意思表示的占有转移，就属于打破占有，就属于盗窃罪的范畴。一般而言，诈骗罪是一种受到欺骗影响而同意占有转移的“自我损害型”犯。与之相对，盗窃罪则是一种违反占有人意而打破占有的“他人损害型”犯手。

在理论上需要注意的是，如何判断被害人关于财物的某种处置是否属于财产处分?一方面，根据上文所阐释的被害人主观层面是否具有处分的意识:另一方面，还需要判断处分行为在客观上是否具有“直接性”，来判断案件中是否存在处分行为，进而判断是构或诈骗还是盗窃罪。事实上，对财产处分直接性要求，有利于在某些情况下区分诈骗和盗窃。诈骗他人使得其对财物物的占有松弛，从而试图以非法占有目的将财物带走的行为，不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。在某些情形下，被害人因为被骗作出的各种表示，仅仅是影到对财物占有松弛，但是并不会导致财产的直接性减少。至于占有的打破，则是通过之后行为人进一步的行为完或的，因而成立盗窃罪。

较典型的是对“骗打手机”行为的处理。在此类案件中，辩护人可能会认为，行为人的行为只是普通的诈骗罪。因为行为人在非法占有目的下，采用虚构事实的か法，让被害人信以为真，其是为了“打电话”而自愿交付手机，自然属于诈骗罪的范畴。事实上，这种观点是值得商的。在“骗打手机”的的案中，害人并没有直接处分自己的财产，因而不构成诈骗。在诈骗罪中，财产处分直接性的要求或特特，意味着受骗者被错误影响的行为的必须是在没有额外、追加、补充的犯罪性的中间步骤情况下，直接导致自己财产减少。如果行为人的欺诈行为仅仅是为其后行为引起财产损识创设了一个事实上的可能性，那么。就应当认定这种场合下并没有直接的财产处分行为。在“骗打手机案”中，被害人允诺的事实仅仅是允许行为人用其手机在其身边打电活。民管手机在物理上转移到了行为人手上，但是始终处于被害人的控制之下・手机的占有并未发生转移，被害人并未处分财产。故而、这中情况缺乏交付财产的直接性，属于“诈式盗窃”，而非诈骗。

三、第三方介入情形下被害人的认定与犯罪性质的关系

在诈骗行为其是三角诈骗行为中，被害人的确定，对于诈骗罪与盗窃罪的区分往往具有决定性意义。比如在“掉包二维码”案件中，如果拟定被害人为商家，行为人通过掉包“二维码”套取的资金就是通过秘密窃取得到，则自然要以盗窃罪来认定；如果被害人为消费者，那么，行为人掉包“二维码”牟利的情形，就是虚构事实的诈骗行为，消费者在行为人诈骗行为基础上实施了处分行为，那么，行为人就是虚构事实的诈骗行为。这是因为在诈骗罪与盗窃罪交织的案件中，被害人与行为人之间的关系决定了行为性质的走向，行为人如果直接针对的是被害人，行为性质的判断基本明确，若行为人针对的并非是被害人，可能是第三人，如在三角诈骗中，第三人是否为被害人的判断与真正被害人的判断，则对行为人的行为性质的判断具有决定性意义，上述二维码掉包”案中被害人的争议与确定问题，清楚地展现了这个问题。

在本案中，电信公司与王庆余签订了电信业务代办合同，双方系代理关

系，电信公司与天翼支付公司虽未签订书面代理协议，但从现有书证看，二者也是代理关系。王庆余虚假充值时，遭受损失的应当是天翼支付公司。但是到当月月底，电信公司在明知王庆余虚假充值、并未向其缴纳业务款的情况下，仍按口头约定向天翼支付公司支付相应款项，造成其自身遭受损失，其遂成为本案受害单位。

分析本案，可以确定的是翼支付公司向客户翼支付账户打款如同取款机，井不需要人工判断，即翼支付公司向翼支付账户打款只是一个支付系统，只要电信员工在翼支付系统中输入相关数额即可，不需要考量是否有人真实交款。

换言之，在客户支付对价后，电信员工就可以使用该系统充值，至于有无客户实际支付对价以及支付多少对价，在充值时并无任何约束和监管，完全由电信工支配。当然，在充值系统上操作成功后，所充值的数额将会在系统后台自响生成，届时电信公司将会与充值系统平台进行结算，而电信员工将收取的客户资金及时上交公司，以完成对账。在这种案件中，电信员工之所以可以非法取资金，主要是利用交款的时间差，从而占有了充值款项，其未将充值的钱划入电信公司可结算账户而提现占有。

根据本案的合同关系，可以认定这样的事实:由于电信公司与天翼支付公在本质是代理关系，电信员工经由天翼支付公司向客户手机充值，天翼支付司利用技术平台完成充值，收取一定的中介费、手续费，电信公司应当按照关系向天翼支付公司支付相应的账款。换言之，天翼支付公司在该交易流中仅仅是中介角色，其本身并不占有任何客户缴纳的财产，客户支付的财产完全由电信公司员工控制，现金以及非现金方式皆由员工所控制。那么，在这种情形下，基于以上两个因素的考量，天翼支付公司就不可能成为本案的被害人。故而行为人的行为就不可能成立诈骗罪。

在本案中，真正的被害人应当为电信公司，行为人的行为应当以盗霸骤处。这是因为行为人在无实际客户办理业务充值的前提下，先虚拟客户业务充值，使得充值系统中产生“支付对价”，再利用系统漏洞将该本不存在实际应财产的“支付对价”转移至自己账号，最后电信公司依据合同和代理关系还需要向支付平台支付相应的客户资金，完全处于被害人的地位。本案中，行为人谋取利益的方式，实际上就是一种“诈式盗窃”，即其先虚构客户支付对价充值的事实，经由天翼支付公司平台充值，在该系统账面产生资金后，再利用系统漏洞将原本不存在的资金转移至自己的账号，表面上看是欺骗了天翼支付公司支付平台，但正如上文所指出的那样，天翼支付公司在该支付流程中仅仅是一个中介角色，其对客户资金及其流向并无控制权。另外，基于其与电信公司的代理关系，其本身不可能成为被害人，其也不可能产生错误认识而处分财产，因此，被害人只能为电信公司。从这个角度而言，原本并不存在客皮付的业务办理事实，而行为人利用天翼支付公司的系统漏洞，非法获取了系内的账户资金，而电信公司则按照代理关系向天翼支付公司支付该资金，相当于行为人间接窃取了电信公司的资金，因而应当认定为盗窃罪。

(一审法院合议庭成员许景波 顾溶熔  张明

二审法院合议庭成员 蔡连德 张建彤 周群

编写人：江苏省无锡市中级人民法院 庄绪龙 张建彤

责任编辑  周维明审稿人李玉)