非法收购、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》保护动物的情节认定

关键词:驯养繁殖物种    CITES    同属或同科    情节特别严重

【裁判要旨】

1.司法解释规定的“珍贵、濒危野生动物”包括相关野生动物以及驯养繁殖的上述物种,驯养繁殖物种可成为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象。

2涉案动物被列入CITES附录Ⅱ,但司法解释附表中仅有同科的国家一级保护野生动物,无同属或同科的国家二级保护野生动物,遵循刑法谦抑理念,不得参照该国家一级保护野生动物“情节严重”或“情节特别严重”的认定标准执行。

3.涉案动物被列入CITES附录I、附录Ⅱ,但在司法解释附表中无同属或同科的国家一、二级保护野生动物,无可供参照的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准,根据罪刑法定原则,不得类比参照与其同目的国家一、二保护野生动物的认定标准执行。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》 第三百四十一条第一款 非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释)》第一条 刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”,包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

第十条 非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准,参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行;没有与其同属的国家一、二保护野生动物的,参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。

【案件索引】

一审:广东省广州市荔湾区人民法院(2017)粤0103刑初695号(2017年9月19日)

二审:广东省广州市中级人民法院(2017)粤01刑终1835号(2018年4月12日)

【基本案情】

广东省广州市荔湾区人民检察院指控称:2012年至2013年期间,被告人黄宇恒从广州市荔湾区芳村花鸟鱼艺大世界市场等地收购红尾蚺8条、球蟒2条,再以收购的红尾蚺6条分别交换得球蟒2条、网纹蟒2条以及杜氏蚺2条,以用作饲养和销售,并将前述动物放置在广州市荔湾区浣花西路芬芳街76号605房内,由被告人郭凤勤、黄健强协助词养。

随后,被告人黄宇恒于2012年至2016年期间,在“爬行天下”论坛里,通过其注册的实名商家“恒宇爬宠”及其他账户发帖、跟帖,并在微信、QQ等网络平台发布前述动物的饲养、交易信息,以招揽客户。其中,2012年4月，被告人黄宇恒以人民币13000元的价格,向客户方某某(另案处理)销售红尾蚺4条。2015年9月3日,被告人黄宇恒以人民币900元的价格,向微信上的客户“爬杨石良一哥红”(另案处理)销售红尾蚺幼体1条,并指使被告人郭凤勤与该客户现场交收。2015年9月11日,被告人黄宇恒通过邮寄的方式、以人民市3500元的价格、向微信上的客户“张某”(另案处理)销售红尾蚺成体1条。

2016年11月24日,被告人黄健强在广州市荔湾区院花西路芬芳街76号605房被民警抓获,当场被查获杜氏蚺2条(经鉴定,该动物被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I、球蟒2条、网纹蟒2条、红尾蚺17条(经鉴定,上述三种动物均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附求Ⅱ)、台式电脑主机1台、笔记本2本和快递单据8张等。随后,被告人黄宇恒在广州市海珠区革新路137号船舶太古酒店被民警抓获。2016年12月7日,被告人郭凤勤经民警电话通知后,在亲属陪同下到案。

公诉机关认为:被告人黄宇恒无视国家法律,非法收购、出售珍贵、濒危野生动物,情节特别严重,其行为触犯了《刑法》第三百四十一条第一款之规定,应当以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。被告人郭凤勤、黄健强无视国家法律,非法出售珍贵、濒危野生动物,情节特别严重,其行为触犯了《刑法》第三百四十一条第一款之规定,应当以非法出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任

被告人黄宇恒辩称:对公诉机关指控其非法收购、销售红尾蚺的事实不持异议,但球蟒2条、网纹蟒2条、杜氏蚺2条共6条蛇是交换而来,并非收购。自己的犯罪情节不是情节特别严重,请求法院从轻处罚。其辩护人另提出以下辩护意见:黄宇恒饲养球蟒2条、网纹蟒2条、杜氏蚺2条的行为最多构成犯罪预备;涉案的6条蛇可能为杂交品种,鉴定意见仅根据形态学方法鉴定作出结论缺乏科学依据;黄宇恒主观恶意小,归案后如实供述自己的罪行,且涉案动物未流入社会,请求法院对其从轻处罚。

被告人郭凤勤、黄健强辩称:对公诉机关指控的事实及定性无异议,但主观上为饲养动物,并无打算出售的意图,请求法院从轻处罚。

一审宣判后,黄宇恒不服,提起上诉称:黄宇恒仅是一个宠物玩家,涉案小动物是从宠物市场购买来的,不知道涉案行为构成犯罪,请求二审法院改判黄宇恒无罪。

上诉人黄宇恒的辩护人提出的辩护意见:(1)黄宇恒通过交换获得涉案4条蟒蛇,不属于情节特别严重的情形。①涉案4条蟒蛇分别被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约)附录Ⅱ,应对照国家二级重点保护野生动物标准保护,原判参照国家一级重点保护野生动物标准认定,属于适用法律错误,根据有利于被告人的原则,应认定黄宇恒为一般情节。②全国多地法院判例均将球蟒、网纹蟒认定为国家二级重点保护野生动物,未将4条蟒蛇作为情节特别严重的认定对象。③涉案4条蟒蛇原产地在国外,经多次杂交后转入境内,华南野生动物物种鉴定中心出具的鉴定意见,仅从形态学上判断物种,并未详细说明涉案物种是人工杂交还是野生物种,更未对涉案物种的保护级别进行详细说明。(2)黄宇恒没有直接的犯罪故意。黄宇恒从小宠物蛇开始养起,养了几年,对于涉案蛇类是否属于国家保护动物没有知道或者应当知道的途径,被抓捕后才知道涉案动物属于保护动物。(3)黄宇恒存在自首及其他从轻,减轻量刑情节,应从宽处罚。①其父黄健强主动提供黄宇恒的明确位置供抓捕，与亲友送去投案无实质差别,应认定黄宇恒自动投案,其到案后如实供述自己的罪行,应认定自首。②黄宇恒不存在职业贩卖和杀害的情节,无犯罪的主观恶意。③黄宇恒此前无刑事或行政处罚记录,有一份很好的工作,且勤奋好学。④其父黄健强因工导致残疾,其母郭凤勤患有双向情感障碍重性精神疾病,黄宇恒患有中度抑郁症,且结婚多年至今无小孩,如被处以十年有期徒刑,整个家庭将被无情摧毁。综上,请求二审法院对黄宇恒适用一般情节进行处罚,并适用缓刑。

法院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。

【裁判结果】

广东省广州市荔湾区人民法院于2017年9月19日作出(2017)粤0103刑初695号刑事判决:

一、被告人黄宇恒犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑十年,并处罚金2万元。二、被告人黄健强犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金5000元。三、被告人郭凤勤犯非法出售珍费、濒危野生动物罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金5000元。四、依法扣押的蛇类、作案工具以没收。宣判后，被告人黄宇恒提起上诉。广东省广州市中级人民法院以适用法律不当,对上诉人黄宇恒的量刑过重为由,于2018年4月12日作出(2017)粤01刑终1835号号用事判决:一、推持广东省广州市荔湾区人民法院作出的(2017)粤0103刑初695号刑事判决第一项的定罪部分及第二项、第三项、第四项。二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院作出的(2017)粤0103刑初695号刑事判决第一项的量刑部分。三、上诉人黄宇恒犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金1万元。

【裁判理由】

法院生效裁判认为:上诉人黄宇恒无视国家法律, 非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,原审被告人郭凤勤、黄健强无视国家法律,非法出售珍贵、濒危野生动物,其行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪,应依法予以惩处。原审被告人郭凤勤、黄健强在共同犯罪中起次要作用,是从犯,原审被告人郭凤勤有自首情节,依法均可从轻处罚。

关于上诉人黄宇恒提出的涉案动物为人工繁殖物种,并非野生动物,其行为不构成犯罪的意见。经查,本案鉴定意见并未明确涉案动物是否为驯养繁殖物种,上诉人黄宇恒主张涉案动物系驯养繁殖物种缺乏事实依据。且依照《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第一条的规定,“珍贵、濒危野生动物”包括相关野生动物以及驯养繁殖的上述物种,涉案球蟒、网纹纹、红尾蚺和杜氏蚺均被列入《濒危野生动植物国际贸易公约》(CITES)附录I或附录Ⅱ,非法收购、出售前述野生动物以及驯养繁殖的上述物种,均构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪,涉案动物是否为驯养繁殖物种不影响罪名成立。上述意见理据不足,应不予采纳。

关于上诉人黄宇恒的辩护人提出黄宇恒不构成“情节特别严重”的辩护意见。经查,涉案球蟒、网纹蟒为爬行纲蛇目蟒科蟒属,均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ,但司法解释附表中仅有同科的国家一级保护野生动物“蟒”,无同属或同科的国家二级保护野生动物。依照《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定,涉案球蟒、网纹蟒“情节严重”或“情节特别严重”的认定标准能否参照“蟒”的认定标准执行。根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》的定义,该公约附录I的物种为若再进行国际贸易会导致灭绝的动植物，明确规定禁止其国际贸易,附录Ⅱ的物种为目前无灭绝危机,管制其国际贸易的物种,可见,公约对附录I、附录Ⅱ中物种的保护力度明显不同。《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及CITES附录I和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》亦明确:“我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)约的缔约国，非原产我国的CITES附录I和附录Ⅱ所列陆生野生动物已依法被分别核准为国家一级、二级保护野生动物。”可见,涉案球蟒、网纹蟒被列入公约附录Ⅱ,其“情节严重”“情节特别严重”的认定标准不能参照国家一级保护野生动物“蟒”的认定标准执行,否则将造成量刑畸重,违背刑法谦抑理念。原审判决参照“蟒”的认定标准,认定上诉人黄宇恒的行为属于“情节特别严重”,适用法律不当,应予以纠正。另涉案红尾蚺、杜氏蚺为爬行蛇目科懒属,虽被列入公约附录I或附录Ⅱ,但在司法解释附表中并无与其同属或同科的国家一、二级保护野生动物,无可供参考的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准,根据罪刑法定原则,亦不能认定上诉人黄宇恒属于“情节严重”或“情节特别严重”。因此,上述辩护意见理据充分,应予以采纳。

关于上诉人黄宇恒的辩护人提出黄宇恒构成自首的辩护意见,经查,侦查人员是根据原审被告人黄健强提供的准确地址,在广州市海珠区革新路137号船舶太古酒店抓获上诉人黄宇恒,上诉人黄宇恒不属于“自动投案”,不构成自首,应对该项辩护意见不予采纳,但上诉人黄宇恒无抗拒抓捕的行为,到案后如实供述自己的罪行,有坦白表现,依法可予以从轻处罚。

关于上诉人黄宇恒的辩护人提出黄宇恒主观上不明知涉案动物是珍贵、濒危野生动物的辩护意见,经,QQ、微信、微博截图证实,黄宇恒通过多种渠道发布有关涉案动物的资讯,清楚涉案物种相关情况,且知悉国家禁止红尾蛇等交易,综合全案证据,可推定上诉人黄宇恒主观上明知涉案动物属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物,因而该项辩护意见理据不足,应不予采纳

综上,鉴于涉案球蟒、网纹蟒被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ,不能参照国家一级保护野生动物“蟒”的认定标准执行,司法解释附表中亦无同属或同科的国家二保护野生动物可供参照,涉案杜氏蚺、红星蚺也无可供参考的国家一、二级保护野生动物,不能认定上诉人黄宇恒属于“情节严重”或“情节特别严重”。上诉人黄宇恒犯罪数量较少、获利不多，未造成大量珍贵、濒危野生动物死亡的严重后果,属犯罪情节较轻;同时还考虑到上诉人黄宇恒在抓过程中无反抗、到案后如实供述自己的罪行,有坦白表现等法定酌定从轻情节、原审判处其有期徒刑十年,并处罚金2万元属量刑畸重,二审应予以改判。综上,原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，确定的罪名正确，审判程序合法，唯适用法律不当，对上诉人黄宇恒的量刑过重，应予以纠正。