第[1087]号祝贵财等贪污案――如何区分非法经营同类营业罪和贪污罪

裁判要点：

非法经营同类营业罪与贪污罪的主体有重合之处，国有公司、企业的董事、经理都可以成为两罪的主体，客观方面都要求利用职务上的便利并获取―定数额的非法利益，主观方面均为直接故意。获取购销差价的非法经营间类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但同时存在以下区别：(一）对增设的中间环节是否客观存在要求不同。(二）对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同。(三）对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同。（四）对所获取的购销差价是否合理要求不同。一言以蔽之,区分二者的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司、企业的盈利性商业机会交由兼营公司、企业经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成非法经营同类营业罪。

第[1088]号赵明贪污、挪用公款案――对采取虚列支出手段实施平账行为的认定及上诉不加刑原则在数罪并罚中的理解与适用

裁判要点：

1.对采取虚列支出手段进行平账的犯罪事实，不宜直接推定被告人犯罪故意转化为非法占有目的。非法占有目的是对被告人主观心态的评价，审判实践中一定要避免把虚开票据、虚列支出平账的客观行为与非法占有主观目的之间直接挂钩。平账是指把各个分类账户的金额与其汇总账户的金额互相核算，将原本不相等的情况调整为相等，只是账目处理的一种技术性手段，不能取代对被告人的主观心态评价。在缺乏直接证据印证时，推定被告人具有非法占有目的，需要结合被告人实施犯罪过程中的具体行为，以对被告人的内心想法和真实目的作出综合性判断。合理评价实施虚开票据的平账行为，应当遵循以下审查标准：第一，平账行为是否造成挪用的公款从单位账目上难以反映出来。第二，对财务账目的处理能否达到掩盖涉案款项去向效果。第三，从有无归还行为上判断被告人是否有非法占有目的。

2.对数罪并罚的案件，在不超过一审判决决定执行刑罚，且对刑罚执行也无不利影响情况下，将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚，不违背上诉不加刑原则。

第[1089]号杨德林滥用职权、受贿案――滥用职权造成恶劣社会影响的及供犯罪所用的本人财物如何认定，受贿既、未遂并存的如何处罚

裁判要点：

1.滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权行为只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才成立犯罪。一般认为，国家机关工作人员滥用职权造成的损失可以分为有形损失和无形损失。“造成恶劣社会影响”就属于无形损失，应当根据被告人滥用职权行为造成的危害后果、社会影响等客观实际，结合滥用职权行为的性质、手段等因素综合分析然后进行认定。

2.供犯罪所用的本人财物包括犯罪工具以及组成犯罪行为之物。“供犯罪所用”是指被告人有意识地将某物用于犯罪行为，被告人在使用时对财物为犯罪行为服务有着明确认识和追求。“本人财物”一般是指被告人对财物享有所有权。如果财物不是犯罪分子本人的，而是借用或者擅自使用的他人财物，财物所有人事前不知道是供犯罪使用的，应当予以返还。但是，一般认为，从有利于防止相关财物再次用于犯罪，有利于剥夺犯罪分子再犯的物质基础等出发，在充分考虑“比例对等”“罪罚相当”原则及公正司法理念的基础上，对于恶意第三人或者有重大过失的第三人所有的以及共同所有的用于犯罪行为的财物，也可以予以没收。

3.受贿犯罪既遂与未遂并存的处罚原则，首先要分别根据被告人受贿的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度；之后，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重或者既遂、未遂部分所对应的量刑幅度相同的，则以既遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚；如果未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。

第[1090]号钟超等盗窃，高卫掩饰、隐瞒犯罪所得案――如何适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的入罪数额标准

裁判要点：

一般来说，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪数额标准高于盗窃、诈骗等常见的上游犯罪的入罪数额标准，但也不排除掩饰、隐瞒的是其他一些犯罪的所得，此时有可能出现上游行为不符合入罪的数额标准，而掩饰、隐瞒行为达到入罪标准的情况，这种情况下不能认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。因为只有上游行为构成犯罪，才可能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究下游掩饰、隐瞒行为的刑事责任；在上游行为不构成犯罪的情况下，“犯罪所得”就无从谈起，自然不能认定构成本罪。