天津市第二中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）津02刑终397号

原公诉机关天津市河西区人民检察院。

上诉人（原审被告人）卢永，男，1990年4月7日出生于河南省，汉族，大专文化，天津市药科中等专业学校职工，住天津市河**。因本案于2015年8月30日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，2018年8月29日被取保候审。

辩护人陈斌，北京市东卫（南京）律师事务所律师。

天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人卢永犯强奸罪一案，于二○一六年十一月三日作出（2016）津0103刑初362号刑事判决。原审被告人卢永不服，提出上诉。本院经审理，于二○一七年五月二十五日作出（2017）津02刑终81号刑事裁定，撤销原判，发回天津市河西区人民法院重新审判。天津市河西区人民法院于二○一八年五月二十四日作出（2017）津0103刑初409号刑事判决。原审被告人卢永不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员王琦、宋建如出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卢永及其辩护人陈斌到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2015年8月28日晚，被告人卢永通过手机“陌陌”软件聊天与被害人赵某相识并相约见面。2015年8月29日下午2时许，被告人卢永带被害人赵某来到其事先预定的位于天津市河西区上的如家快捷酒店。在该酒店218号房间内，被告人卢永违背被害人赵某意愿，强行与被害人赵某发生性关系。后被害人赵某报警，2015年8月30日，被告人卢永经公安机关电话传唤到案。

经天津市公安局物证鉴定中心法庭科学DNA鉴定，证实送检卫生纸上精斑、被害人赵某阴道拭子及内裤上精斑DNA为被告人卢永的可能性大于99.99999999%。

认定以上事实，有被害人赵某的陈述，证人柳某、李某的证言，被告人卢永的供述，天津市公安局物证鉴定中心出具的法庭科学DNA检验报告、法庭科学DNA鉴定书，公安机关从赵某手机中提取的录音，天津市公安局物证鉴定中心出具的语音检验报告、鉴定机构及鉴定人资质证明，现场勘验笔录、现场照片、现场平面示意图、如家快捷酒店住宿登记单、登记预付单，公安机关出具的110报警单、案件来源、抓获经过、情况说明及户籍材料，天津市药科中等专业学校出具的证明材料等证据。上述证据，均经原审法院庭审质证，予以确认。

原审法院认为，经当庭播放案发后被告人卢永与被害人赵某手机通话的录音，能够证实在二人发生两性关系时曾有暴力，且被害人并非自愿。且该录音时长15分13秒，经过鉴定为一次性记录完成，未发现剪辑痕迹，被害人赵某并非法律专业人士，不可能具有诱使被告人卢永主动承认罪错的相关专业能力，在录音中对相关事实的承认亦是被告人卢永主动承认，被害人赵某并未有诱导的痕迹。结合被害人赵某主动报案、报案时间与案发时间间隔等其他间接证据，检察机关的指控证据已经形成证据锁链，可以认定起诉书指控的犯罪事实存在，被告人卢永的行为已构成强奸罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，认定被告人卢永犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

原审被告人卢永不服，提出上诉。卢永对于其与被害人赵某发生性关系的事实是承认的，辩称双方发生性关系是自愿的，并不存在使用暴力的情况，所以其行为不构成强奸罪。

卢永的辩护人认为，原审判决认定卢永犯强奸罪属于事实不清、证据不足，卢永并未对赵某使用暴力手段，所以卢永的行为不构成强奸罪。对于原审认定的证据，辩护人提出质证意见：1、赵某陈述中所谓的“掐脖子”，是因为发生性关系时赵某要从床上掉下，所以卢永将其拉到床中间的位置。2、赵某手机中的录音是在双方发生性关系之后录制的，内容是被害人单方面强调是强奸，并且使用了“强奸”、“违背我的意志”等较为专业的用词，而被告人卢永根本没有任何承认强奸的表述，卢永出于减轻其与赵某之间性关系所带来的对家庭和工作的负面影响目的，愿意与被害人私了，表现出的是一种妥协和无奈。

天津市人民检察院第二分院在二审期间通过公安机关调取了上诉人卢永手机内卢永与赵某的“陌陌”聊天记录。经对证据补充侦查和审查全案证据材料，天津市人民检察院第二分院认为，从目前证据来看，证实卢永采用暴力手段违背被害人意志强奸妇女的证据不足，建议依法改判上诉人卢永无罪。

经审理查明，2015年8月27日晚，赵某从福建省福州市来到天津与通过手机“陌陌”软件结识的网友柳某见面，当晚二人使用柳某的身份证在天津市凌奥温泉国际酒店入住同一房间。次日早晨，柳某离开后用支付宝向赵某支付400元。之后赵某通过手机“陌陌”软件与李某相识并见面，二人共同到天津市动物园游玩后，使用李某的身份证在津涞公路滨湖医院附近的如家快捷酒店入住同一房间。当晚19时左右，李某离开该酒店。

2015年8月29日凌晨，上诉人（原审被告人）卢永通过手机“陌陌”软件与赵某相识并相约见面，在网络聊天过程中赵某向卢永提出购买衣物、返回福建的机票等要求。2015年8月29日中午双方见面后，在下午2时许，上诉人卢永带赵某来到其事先预定的位于天津市河西区上的如家快捷酒店。在该酒店218号房间内，卢永与赵某发生了性关系。之后，赵某离开218房间，在该如家快捷酒店内另开308房间，然后赵某报警称被卢永强奸。2015年8月30日，卢永经公安机关电话传唤到案。

认定以上事实的证据：

1、公安机关出具的110报警单、案件来源、抓获经过，证实2015年8月29日15时许，赵某向公安机关报警称其在天津市河西区黑牛城道59号如家快捷酒店218内，被卢永强奸。次日2时47分，卢永报警称其在天津市河西区如家快捷酒店被人指控强奸，对方已报警，卢永认为不存在此事，需要相关民警与其联系。后经民警联系，将卢永传唤至公安机关。

2、证人柳某的证言，证实柳某于2015年6月与赵某通过“陌陌”聊天软件在网络上相识，后赵某提出要到天津来找柳某玩，柳某即在网上给赵某定了从福州到天津的飞机票。8月27日晚，柳某在天津机场接到赵某后，打车来到上的凌奥温泉国际酒店，使用柳某的身份证开了一个房间，二人在该房间内休息，但并未发生性关系。柳某本意是想和赵某交友，但见到本人后感觉赵某与其想像的一天一地，就决定不和赵某交友了。第二天早上柳某离开宾馆，后赵某通过手机“陌陌”软件提出自己没有钱，柳某通过支付宝给赵某转款400元之后，将赵某拉黑不再交友。

3、证人李某的证言，证实2015年8月底一天上午，其通过手机“陌陌”软件聊天与赵某相识，赵某讲自己来天津和一个老乡见面，还被人骗了几千块钱，双方约定当日下午2点见面，在的凌奥温泉宾馆门前见面后，二人一同到水上公园游玩至下午5点左右，之后李某使用自己的身份证在津涞公路的如家宾馆开了一个房间，赵某进入房间后躺在床上睡觉了，李某在房间内呆到7点左右离开。二人并未发生性关系。期间赵某曾经向李某提出过购买返回福建机票的问题，李某没有为赵某买。

4、天津市公安局物证鉴定中心出具的法庭科学DNA检验报告、法庭科学DNA鉴定书，证实送检卫生纸上精斑、赵某阴道拭子及内裤上精斑为卢永的可能性大于99.99999999%。

5、现场勘验笔录、现场照片、现场平面示意图、如家快捷酒店住宿登记单、登记预付单，证实卢永在如家快捷酒店开房的情况以及案发现场的情况。

6、公安机关从上诉人卢永手机中提取的卢永与赵某的“陌陌”聊天记录，证实卢永与赵某在8月29日凌晨通过“陌陌”软件结识，在网络聊天过程中，赵某提出自己身上没钱了，衣服已经两天没换了。卢永主动提出要给赵某买衣服，但限于比较便宜的。赵某提出要卢永给其购买回福建的机票，说等回到福建后将机票款还给卢永。卢永以明天定、不会操作等理由予以推托。赵某又提出让卢永将机票款转账给赵某，卢永提出双方见面的要求，并主动提出要帮赵某续一天的房费。赵某提出想要换一家离地铁站近一点的旅店。然后双方约定第二天中午见面。之后是第二天双方见面之前的一些沟通，包括赵某正在梳洗、化妆，并告知卢永房间号等内容。再之后就是双方发生性关系之后的对话内容：赵某明确告知卢永其已经报警了，要求卢永在房间等候，在知道卢永已经离开酒店之后，赵某将其在如家快捷酒店另开的房间号告知卢永，并要求卢永回来。之后赵某一直强调是卢永将其强奸，卢永辩解是双方自愿、没有暴力行为，并提出私了。

7、上诉人卢永的供述，证实其与赵某于2015年8月29日凌晨通过“陌陌”软件结识并相约当日中午见面，当日下午14时许，二人共同入住位于天津市河西区黑牛城道上的如家快捷酒店218房间。后双方在该房间内发生性关系的事实经过。

8、天津市药科中等专业学校出具的证明材料、公安机关出具的情况说明及户籍材料，证实上诉人卢永的户籍身份情况和在天津市药科中等专业学校工作任职的情况。

上述证据，均经本院庭审质证，来源合法、内容客观真实、与案件事实具有关联性，本院予以确认。

关于赵某提供的其与卢永的通话录音，经查，从该通话录音的内容上看，双方对于发生性关系时是否存在暴力行为和是否违背赵某意志的问题，一直存在争议，卢永始终没有承认曾对赵某使用暴力，也否认是在违背赵某意志的情况下实施的强奸行为。虽然卢永在通话中多次向赵某认错并请求私了，但不能依此就认为卢永承认对赵某实施了强奸，卢永的认错行为不能视为是承认犯罪。所以虽然该通话录音经过鉴定，属于是一次性记录完成，并且未发现剪辑痕迹，但其内容不能作为认定卢永的行为构成强奸罪的证据。

关于赵某的陈述，经查，赵某在案件侦查过程中共做过四次陈述：

第一次陈述，赵某称其来天津是来寻找女友李霜，因未能与李霜联系上，才在8月29日凌晨通过手机“陌陌”软件与卢永联系，并且其自己已经订购了返回福州的机票。在被强奸后向昵称“小雪”的女网友借款200元，用于入住如家快捷酒店308房间。

第二次陈述，赵某仍然坚持其来天津的目的是寻找女友李霜，但提出卢永曾主动要为赵某购买返回福州的机票。

第三次陈述，赵某承认其来天津市的目的是与网友柳某见面，并在与卢永相识之前曾与另一名网友李某见面。在与卢永见面之前，其向昵称“草原狼”的网友借款300元，在被卢永强奸之后，使用向“草原狼”借的钱入住如家快捷酒店的308房间。

赵某在上述三次陈述中，均称被卢永强奸一次。

第四次陈述，赵某承认是其要求卢永为其购买返回福州的机票，但是又提出卢永当日两次对其实施强奸。

从赵某陈述的内容上看，其对于来天津的目的和过程、其是否向包括卢永在内的网友索要钱财或返程机票等事实，每一次的陈述内容均不相同，对于被强奸的过程，也存在前后不一致的问题，且其中的部分内容可以被证实是不真实的陈述，同时也没有任何其他证据可以与赵某的陈述内容相印证，所以赵某关于其被卢永使用暴力强奸的陈述，真实性无法确认。

本院认为，根据现有证据，认定上诉人卢永违背被害人的意志，采用暴力手段强行与之发生性关系的证据不足。本案案发地点是在宾馆的房间，案发时间是白天，从被害人进入宾馆房间到离开宾馆房间约有一个小时左右的时间，因此可以排除被害人不知反抗或不能反抗的情形；本案据以证明上诉人卢永采用暴力手段强行与赵某发生性关系的直接证据仅有被害人的陈述，但被害人的多次陈述在内容上存在矛盾，缺乏其他证据予以印证，其真实性无法确认；被害人提供的通话录音和上诉人卢永的供述，亦无法证明卢永对被害人采取了暴力手段。综合全案证据，无法得出唯一的排他性结论。所以现有证据不能证明上诉人卢永采用暴力或胁迫手段，违背妇女意志，强奸被害人赵某的事实。上诉人卢永提出其行为不构成强奸罪的上诉理由，本院予以支持，其辩护人提出内容相同的辩护意见，本院亦予以采纳。天津市人民检察院第二分院建议依法改判上诉人卢永无罪的意见正确，本院予以采纳。本院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十二条、第二百条第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销天津市河西区人民法院（2017）津0103刑初409号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）卢永无罪。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡淑英

审　判　员　　梁　云

代理审判员　　张津隆

二�一九年八月二十八日

书　记　员　　韩　路