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组织卖淫罪与容留卖淫罪中均存在容留他人卖淫的行为，对该类容留卖淫行为进行定性时，必须结合其他客观行为综合判断。行为人为他人卖淫提供场所等便利条件，但对他人卖淫活动无管理性和控制性，应以容留卖淫罪论处。 上海市黄浦区人民法院审理查明：被告人聂某以本市光启南路和望云路某处作为卖淫场所，挑选卖淫女，通过收取卖淫女上交提成谋取利益，聂某雇用陈某协助其看管店面。对自行或经介绍前来应聘的卖淫女，从每次卖淫所得的150元中的提成费用50元，或通过微信转账给聂某和陈某，或将现金放于店内的小包内；聂某在上述场所安装了监控探头，并与自己和陈某的手机相连以监督卖淫女卖淫后上交费用。 上海市黄浦区人民法院经审理认为，被告人聂某、陈某容留他人卖淫应当以容留卖淫罪追究刑事责任。聂某未对卖淫女采取人身强制措施，未实施实际控制，对卖淫女的管理措施并不严密，费用上仅每单收取卖淫女上交的50元提成，并非由嫖客在被告人处付账，卖淫女卖淫均自愿且来去自由，聂某的行为不符合刑法关于组织卖淫罪的构成要件。陈某积极协助的行为亦不构成协助组织卖淫罪。对被告人聂某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；对被告人陈某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。一审判决后，原审被告人聂某以一审量刑过重为由向上海市第二中级人民法院提出上诉，后申请撤诉。检察机关（抗诉）意见认为，聂某招募卖淫女，通过对卖淫女规定卖淫时间、卖淫的收费标准和上交卖淫收入提成，以及在卖淫场所安装监控探头实施监控等，对卖淫女实施管理，属于新增的行为入罪标准。聂某的行为符合组织卖淫罪，应以组织卖淫罪定罪处罚；陈某协助他人组织卖淫，应以协助组织卖淫罪处罚。一审判决认定事实和适用法律错误，量刑不当。故向上海市第二中级人民法院提出抗诉。二审法院认为，聂某、原审被告人陈某提供卖淫场所并收取固定费用，其行为均构成容留卖淫罪。聂某不控制卖淫女不管嫖客来源，不调度、安排卖淫女卖淫，不经手嫖资，故难以认定聂某有管理或控制他人卖淫的行为；聂某安装探头的目的是为了监控卖淫女的逃费行为，而非监控、管理卖淫行为，现有证据不足以认定聂某主动招募卖淫女、规定卖女卖淫时间、价格。故聂某和陈某不符合组织卖淫罪的罪质特征，不构成组织卖淫罪。据此，依法裁定准许上诉人聂某撤回上诉；驳回抗诉，维持原判。本案的焦点在于如何区别两罪中的“容留”卖淫行为。对此，须厘清刑法中两罪的罪质，明确两罪刑法边界模糊的根源，再结合两罪的客观行为类型，进而合理划定两罪的刑法边界。 一、追根溯源：组织卖淫罪与容留卖淫罪界定争议之根源 关于组织卖淫罪与容留卖淫罪界限争议的类似案例已有多起，在相关司法解释和观点中已见端倪。笔者查阅相关文献，对认定组织卖淫罪具有指导意义的司法观点汇总见表11.最高人民法院，《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》，组织卖淫罪的罪质特征主要体现在组织行为上，卖淫者并非作为单个个体而存在，而是受制于组织者，随时接受他们的指令去办事，有一定的组织性和纪律性。2.上海市高级人民法院，《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释适用情况的调研报告》，组织卖淫罪中组织者要有组织行为。组织者通过制定、确立相关人、财、物的管理方法，与卖淫人员形成管理和被管理的关系。组织者实施一定的管理行为，支配、监督卖淫人员，使之服从、接受管理安排；组织者指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施，起领导、指挥作用。3.湖北省高级人民法院，《关于办理涉卖淫类刑事案件审判情况的调研报告》，组织卖淫罪的控制和管理要带有一定的强制性、严密性，否则不能算是“组织”。卖淫者的行为往往被组织者支配和控制，根据组织者的命令和支配，实施与嫖客之间的违法行为，对组织者具有依附性。4.最高人民法院、最高人民检察院应（下称“两高”），《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为组织卖淫罪。5.最高人民法院，《关于执行全国人民常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定的若干问题的解答》（已废止），组织他人卖淫将组织他人卖淫，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。上述意见或文件对于组织卖淫罪的观点共性是：组织卖淫罪中的行为方式多样，对卖淫活动具有管理性和控制性，且该种管理性和控制性达到一定强制程度。但对容留卖淫罪中的客观行为如何认定，司法解释和相关文件中未作具体界定。本文认为，两罪界限不明的原因如下：一是相关指导性文件混淆了两罪的客观行为。如已废止的《关于执行全国人民常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（下称《解答》）将容留、雇佣作为组织卖淫的手段。《解答》虽已废止，但基于司法实践中法律认知的惯性，极易将两罪中的“容留”“雇佣”等概念混淆。二是对两罪中客观行为解释的不均衡，加剧了此种界限的模糊性。司法实践中对组织卖淫罪的客观行为颁布众多解释或文件，但对容留卖淫罪的客观行为则未细化，间接导致罪名适用时的模糊性。 二、正本清源：组织卖淫罪与容留卖淫罪的罪质、区别与联系
司法实践中，对组织卖淫行为的界定采用“列举＋概括”的方式。如“两高”的司法解释将其定义为“招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的行为”。据此认为，组织卖淫罪是有组织地控制或管理他人卖淫的行为，体现在以下几方面：一是组建、控制卖淫组织，为实施组织卖淫活动创造人员要素。如通过招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段聚集卖淫人员，形成较为严密的系统性组织，从而操控、发动组织卖淫行为。二是管理全部或部分卖淫事务，为他人组织卖淫创造条件。如指挥他人租赁卖淫场所、管理卖淫女、服务员负责招揽客户等。三是建立管理制度，控制他人的卖淫活动。通过制定或实施相应管理制度，在卖淫组织内部形成相对稳定的管理层级，从而使得卖淫活动处于卖淫组织的控制下。需说明的是，此种管理性和控制性贯穿于整个组织卖淫活动中，两者同时构成组织卖淫罪的核心特征，表现为对卖淫女人身自由或卖淫活动的控制和管理。如在互联网组织卖淫活动中，犯罪团伙未控制卖淫女人身自由，但卖淫女须按照卖淫组织的安排从事卖淫活动。对于容留卖淫罪的客观行为，刑法和相关司法解释尚未作出明确的界定。有观点认为“容留”他人卖淫，是指行为人故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为。这里规定的“容留”既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娼活动，也包括在流动场所，如运输工具中容留他人卖淫、嫖娼。司法实践中，对该罪的客观行为一般认定为提供卖淫场所等便利条件，这与组织卖淫罪中的“容留”并无区别。但是两罪中的“容留”行为分属特定语境下的概念，界定其内涵时应在各自犯罪构成要件内进行，且应结合其他行为具体认定。
司法实践中，组织卖淫罪和容留卖淫罪的客观行为方式常具有重合性两者既有明显区别，又相互联系。首先，组织卖淫罪也存在提供场所等便利条件供他人卖淫的行为；而容留卖淫罪中，基于共同犯罪的分工配合，也可存在某种程度的组织性和管理性，故两罪行为类型具有重合。其次，组织卖淫罪的客观行为是对卖淫活动或卖淫女具有严格的管理和控制性，而容留卖淫罪的客观行为上体现为对卖淫活动提供的便利。其原因也是明显的：其一，组织卖淫罪中的行为类型多样，在此过程中必然会存在接受或允许卖淫人员在其管理的场所内从事卖淫活动，该行为当属组织卖淫的具体行为方式之一也是组织他人从事卖淫活动的必然结果，这与容留卖淫罪中的容留行为并无本质区别。其二，随着社会发展，容留卖淫罪的行为方式呈现出一定的团伙性和严密性。一方面是由于容留卖淫罪大多属于共同犯罪，非一人能单独实施，犯罪组织内部有明显的分工，行为人在犯罪中的地位和作用也存在明显区别，故在外观上也体现出一定的“组织性”。另一方面，由于行为人多具有牟利的目的，为实现该目的，行为人可能会通过雇佣他人看管卖淫场所，设置监控等手段保障其牟利目的的实现，在某种程度上也会体现出“管理性”，进而导致两罪中的“容留”行为易混淆。 首先，组织卖淫罪中的容留卖淫行为仅是组织卖淫行为的环节之一，并非单一、孤立的犯罪行为。该行为在组织他人卖淫的犯罪故意支配下，必然伴随着其他招募、管理等组织行为。因此，对组织卖淫罪中的“容留”行为定性时，须与其他组织行为作为整体进行考察，不能将其与其他组织行为割裂开来。而容留卖淫罪中的容留行为仅是一种提供卖淫场所或提供便利条件的行为，行为类型较为单一，独立存在，仅属于为他人从事卖淫提供帮助，并无控制或管理他人卖淫的行为和目的。其次，从犯罪行为的组织性和控制（管理）性程度上看，两罪中的“容留卖淫”行为有明显差异。组织卖淫罪中的“容留行为服务于管理、控制卖淫活动，其将提供卖淫场所等便利条件的行为作为对卖淫活动进行管理或控制的手段。容留卖淫罪中的“容留”行为作为单一的行为类型，仅为他人从事卖淫提供便利条件，即使呈现出一定的团伙性或严密性特征，也需结合其他行为具体分析，不能简单将其等同于组织卖淫罪中的控制性和管理性：一是要分析管理和控制的具体对象。如仅是对卖淫场所秩序的维护、对收取卖淫提成的管理等，未对他人卖淫时间、对象、价格和收费方式等进行直接管理，不能认定为管理或控制卖淫活动；二是当容留卖淫行为存在内部分工时，当属共同犯罪的必然形态。尤其是容留卖淫活动具有共同犯罪的团伙性特征，其对卖淫活动不具有控制性和管理型时，不能将其等同于组织卖淫罪中的组织行为。
（一）被告人的行为不具有组织卖淫罪的控制性和管理性从组织形式上看，两名被告人未创建相对严密的卖淫组织。首先，聂某和陈某虽有分工，属共同犯罪，但毕竟人数有限，未形成人数众多、层级森严、分工明确的卖淫组织。其次，卖淫场所内卖淫无服务项目、流程、价格的规定，亦未发现店内有考勤、奖惩等管理性制度，不符合卖淫组织所具有的严密性、管理性特征。且在案证据均不能证实店内有请假、考勤等规章制度，故两名被告人的行为不具有组织卖淫罪中管理性、制度性的特征。从行为特征上看，两名被告人并未实施控制或管理他人卖淫的行为。其一，两被告未实施招揽嫖客、招募卖淫人员等具体组织行为。涉案的涉案卖淫女或系朋友介绍，或系自行应聘到店；嫖客或自行到店嫖娼，或由卖淫女街头招嫖，或通过微信与相识的卖淫女联系后嫖娼，明显区别于组织卖淫罪中对卖淫业务的推广、宣传等招揽行为。需说明的是，聂某对卖淫女进行挑选、面试是基于收取卖淫所得提成的目的，并非是在组织卖淫罪的范畴内进行，不能将其等同于组织卖淫罪中的招募行为。其二，两被告人未对卖淫女和卖淫活动实行有效控制。卖淫女也证实店内无生意时其可自行离开，无须得到二人允许，故卖淫女对卖淫行为具有相对的自由。须注意的是，两名卖淫女虽证实店内有营业时间，但规定营业时间符合行业惯例和社会常理，也不能将其简单理解为对他人卖淫时间的控制。其三，两名被告人亦无管理卖淫非法所得的行为。在案证据证实卖淫女收取嫖资后按照约定上交提成，即使卖淫女不上交提成，两被告人也未制定和实施相应的制裁措施。虽有证据显示聂某曾告知卖淫女的卖淫价格（150元）和提成数额（50元），但该规定并无实际约束力，因为两被告人不收取嫖资，其对实际收取嫖资的数额并不掌控。如有证人证实曾支付了200元嫖资，而两被告人对此不知情。 首先，被告人仅实施了为他人卖淫提供场所的单一行为。聂某租赁两套房屋，安排陈某负责看店，向卖淫女收取卖淫所得提成，卖淫女可自行领取房屋钥匙。这与组织卖淫罪中的容留行为明显不同：前者是单一行为，仅为他人卖淫创造空间等条件，并不涉及对卖淫活动的管理性或控制性；后者是复杂行为，行为人在提供卖淫场所的同时，必然伴随着招募、管理等其他组织卖淫的行为，且卖淫女须按照其指示从事卖淫活动，并接受其管理。因此，两被告人并未实施管理或控制卖淫活动的行为其次，被告人对收取嫖资提成设置一定的管理性措施，不属于组织卖淫罪范畴。聂某虽在店内安装监控探头监控卖淫活动，但这不同于控制和管理卖淫活动，其目的是监督卖淫女上缴“提成”。安装监控的行为在客观上虽能即时掌握卖淫的实际情况，仅属于对自己利益进行管控，但事后并未设置惩罚措施，而非对卖淫行为进行管理，不能简单地将监控行为定义为管理卖淫活动。最后，卖淫女对卖淫活动有较高的自由程度，这符合容留卖淫罪中的一般特征。一方面，容留卖淫罪中的卖淫行为并不需要容留者参与，卖淫女仅利用他人提供的场所独立实施卖淫行为。本案中两被告人不主动参与他人卖淫活动，涉案的卖淫女自行招揽嫖客、商谈价格、收取嫖资、购买计生用具，独立完成整个卖淫行为。另一方面，涉案的卖淫女对卖淫活动具有自主权。现有证据不能认定两被告人规定了上班时间和请假制度，且卖淫女也证实在无生意时可自行离开。即使店内规定了上班时间和请假制度，这可视为对提供容留卖淫场所的时间限制，也可视为作息时间的安排，符合社会生活习惯，不能等同于对卖淫活动的管理或控制。从罪责刑角度来看，本案不宜认定为组织卖淫罪。首先，本案被告人仅有2人，查获卖淫女仅4人，未形成规模大组织严密的卖淫组织。其次，本案未查获账册和现金嫖资，能确定的犯罪所得也只是聂某手机内的数千元微信红包，聂某容留他人卖淫的行为的社会危害性与组织卖淫罪相距甚远。若认定其犯组织卖淫罪，须对聂某在有期徒刑五年以上量刑，明显与其犯罪行为的社会危害性不相匹配，有悖于罪责刑相适应原则。对其以容留卖淫罪论处，在本案无情节严重的情况下，则可处五年以下有期徒刑、拘役或管制，这符合罪责刑相适应原则。 笔者利用法院C2J系统和法信平台，检索出4例具有典型代表的二审刑事同类案件，汇总见表2:1.案例：（2014）粤高法刑一终字第13号张某组织卖淫案/行为方式及一审判决结果：张某、冯某组织多名妇女从事卖淫活动，由张某租赁房屋作为卖淫场所，后雇佣他人拉客及收取嫖资；赵某负责打探公安机关的清查活动、疏通关系，为卖淫活动寻求非法保护。一审对二人认定为组织卖淫罪。/二审裁判理由及结果：容留、介绍他人卖淫的犯罪人如果同时以组织者、管理者的身份对卖淫者进行控制和管理，则其行为具有明显的组织性，应当以组织卖淫罪定罪处罚。二审维持一审判决。2.案例：张某建等容留卖淫案（福州市中院）/行为方式及一审判决结果：上诉人张某建在福州市仓山区租赁场所开设推拿店，提供场所容留多名女子从事卖淫活动，雇人协助店内管理，从中抽成获利的事实，获利数千元。一审认定为组织卖淫罪。/二审裁判理由及结果：行为人提供性交易场所，无领导、指挥和策划行为，无明显的组织性和集团性。二审改判为容留卖性。3.案例：2019沪02刑终260号王某组织卖淫案/行为方式及一审判决结果：王某、赵某受他人指使，租借房屋，并招募多人实施卖淫。两人共同管理日常经营、核对账目、看门望风并规定每次卖淫收取人民币50元作台费。一审认定为组织卖淫罪。/二审裁判理由及结果：被告人有经营、核对账目、看门望风、商议管理卖淫女、节省开销的行为，属管理卖淫活动，均构成组织卖淫罪。二审维持原判。4.案例：2019沪02刑终279号雷某组织卖淫案/行为方式及一审判决结果：被告人雷某、陆某伙同他人在本市青浦区租赁足浴店并共同经营，后两人将足浴店提供给足浴店内卖淫女进行卖淫活动，并从中收取资抽头。一审认定为容留卖淫罪。/二审裁判理由及结果：二审认定原审被告人为他人卖淫活动提供场所，其行为已构成容留卖淫罪，并以雷某有立功行为改判有期徒刑十个月。由上4件类案可知，对于容留他人卖淫的行为如何定性，须结合其他行为综合判断，即须查明行为人除容留卖淫行为外是否存在管理或控制卖淫活动的行为。若存在其他管理和控制卖淫活动的行为，则容留他人卖淫也视为组织卖淫的行为环节之一，不应单独进行评价，以组织卖淫罪论处。若仅实施了提供卖淫场所的行为，虽实施了一定程度的分工管理行为，如雇人看管卖淫场所，记录卖淫次数以进行结算等行为，但对卖淫行为不具有控制性和管理性，则应认定为容留卖淫罪。本案中，聂某为他人卖淫提供场所，并有收取固定嫖资提成50元、雇佣陈某看管店面和安装监控等行为，但其对卖淫价格、对象、时间限制等并无控制性和管理性，行为仅符合容留卖淫罪的行为特征，故对二人应认定为容留卖淫罪。 原文载《上海审判实践2019年第4辑》，茆荣华主编，上海人民出版社，2020年1月第一版。本文作者：张一献，法学硕士，上海市第二中级人民法院刑事审判庭法官助理。P222-230。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。 | 
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