田某某盗窃案―盗窃虚拟财产刑法认定

2009年1月，被告人田某某在工作期间，偶然发现在互联网上登录深圳市聚梦资讯有限公司运营的“巴适游戏”时，如果使用一台计算机进行游戏，可以利用另一台计算机以同一游戏账号登录，并以不断上下线的方式使该账号中的游戏金币不断增加。随后，被告人田某某将“巴适游戏”的服务器漏洞告知了被告人唐某某。二人商量后，重新申请了十余个“巴适游戏”新账号，反复测试该游戏服务器漏洞，最终决定通过上述方式获得“巴适游戏”金币，同时利用代理服务器向“巴适游戏”服务器发送错误数据包，以避免被该款游戏运营商发现，并同时出售所获游戏金币获利。后被告人田某某、唐某某在本市成华区浅水半岛一期5栋1单元201室内，采用上述方式，使“巴适游戏”服务器不断增加其账号内的游戏金币，所获游戏金币由被告人田某某、唐某某并伙同被告人肖某、汤某某以1亿游戏金币折合人民币350元的价格在互联网上出卖，获取非法利益。2009年1月至4月，四人以此种方式获取赃款共计人民币60余万元，其中除部分作为活动经费，另有4万余元未分配外，被告人田某某共获赃款17万余元，被告人唐某某共获赃款20余万元，被告人肖某共获赃款7000余元，被告人汤某某共获赃款2万余元。四被告人所获赃款分别耗用。

一审法院经审理认为，四被告人主观上具有非法占有他人财物的目的；客观上实施了利用被害公司服务器漏洞，采用秘密手段盗取他人能实现现实财产价值的游戏金币的行为，符合盗窃罪的构成要件，已构成盗窃罪。“巴适游戏”金币虽然是虚拟财产，但并非虚无，虚拟财产存在于网络空间，其所有者可以对虚拟财产占有、支配和处分，虽然我国明确禁止虚拟货币的交易，但并不禁止虚拟货币在网络空间的交易，虚拟财产仍然具有价值性；虚拟财产一旦与真实财产存在交易，其财产价值就具有社会真实性，即具有现实意义上的价值，属于《刑法》所保护的其他财产范畴。综上一审法院判决田某某犯盗窃罪，判处有期徒刑10年6个月，没收财产人民币15000元；唐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑11年，没收财产人民币200000元；肖某犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币10000元；汤某某犯盗窃罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币14000元。

本案的争论焦点在于对四被告人行为的定性问题，对此，在案件的审理过程中，产生了三种不同的意见：第一种意见认为，被告人的行为构成侵犯著作权罪；第二种意见认为，四被告的行为构成破坏计算机信息系统数据罪；第三种意见认为，四被告人的行为构成盗窃罪。其实，判定四被告人的行为到底构成什么样的犯罪，是对本案四被告人的行为进行定性。而本案之所以社会影响如此巨大，就在于本案是通过计算机信息网络进行的盗窃游戏金币的犯罪，这和传统的犯罪有很大差别，网络犯罪是新兴犯罪，是随着人类社会的发展进步而产生的。并且，计算机网络起步晚，发展快，这使得其与法律、法规以及一些相关的制度规章脱离开来，我国的法律更是缺少对有关计算机网络犯罪领域的系统、明确规定。

虽然本案最终将四被告定以盗窃罪，但是由此引起的一系列问题值得我们研究。本案的争论焦点在于，对非法侵入他人服务器盗走游戏金币，并在互联网上销赃的行为应该如何定性？这一问题的关键就在于我国《刑法》对于盗窃虚拟财产的评价。然而，我国现行《刑法》并没有对盗窃虚拟财产的行为作出明确规定。因此，盗窃虚拟财产行为、对象等的特殊性决定了这一新型犯罪行为对刑法理论的挑战。虚拟财产的性质是否属于我国刑法所保护的财产范围？虚拟财产的归属如何，即虚拟财产的所有者是谁？对盗窃虚拟财产的行为应作如何认定，也即是什么样的行为我们可以将其认定为“盗窃”行为？对盗窃虚拟财产的数额应如何认定？对盗窃虚拟财产这一行为应作怎样的刑法评价？

关于虚拟财产的概念，学界没有统一的概念。但是，学界通常都承认QQ号、游戏装备、Q币等属于虚拟财产。在计算机信息业人士看来，最简单也是最术语化的解释是：虚拟财产是由0和1组成的二进制的电子信号，通过3D等形式表现为不同的画面形象。一般可分为两种：一是广义的虚拟财产，即一切存在于特定网络虚拟空间的专属性的虚拟物，包括ID（如QQ账号、电子邮箱）虚拟货币、虚拟装备等；二是狭义的网络虚拟财产，特指具备现实交易价值的虚拟财产，只包括那些网络游戏玩家通过支付费用取得，并具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益可能性的商品，其典型表现为网络游戏中的虚拟武器装备，游戏金币币、网易泡泡币以及游戏角色ID点数等。总之，虚拟财产是客观存在于网络空间中的非物化、数字化并且具有一定价值的财物。

关于虚拟财产的属性有肯定说和否定说两种观点，学界的通说是肯定说。否定说主张，首先，相对于一般财产，虚拟财产是虚无的，其并不存在于现实生活中，相反，其仅存在于网络的虚拟世界中，其实质就是存储于网络服务器中的数字化的电磁记录。其次，虚拟财产本身不具有普遍的价值，并非对所有人有一个相对恒定的价值。虚拟财产的价值具有较强的主观特点，类似于对于特定人具有收藏价值的照片等。正如游戏Q币，或许对于游戏Q币拥有者而言具有较高价值，但可能对其他人却一文不值。另外，有些虚拟财产的产生独立于社会财富的生产其产生或消灭对社会总财富没有影响，其总和不能计入每年的GDP中。最后，虚拟财富的产生和积累的过程不属于社会劳动，只是虚拟财产拥有者享有网络服务和娱乐休闲的活动，因此不能产生价值。更为重要的是，如果承认虚拟财产具有财产属性，只会把玩家往“利”字上引导，不利于发展健康的网络游戏文化，有可能诱发更多的网络越轨行为甚至是犯罪行为。

本文认为，首先，相对于一般财产，虚拟财产只存在于网络的虚拟世界中，是存储于网络服务器中的数字化的电磁记录，但是这只是就虚拟财产的存在方式而言，就好比国库券，虽然其形式不存在于现实生活中，但这不能否定其价值，存在方式只是财物的载体，而并非财物的本身。因此，游戏金币虽然存在于网络的虚拟世界中，但这并不影响其价值，在现实生活中，游戏金币可以与金钱进行交易，实现起价值。其次，本文不赞同虚拟财产本身不具有普遍价值的观点。诚如游戏Q币的价值在于人们的喜好，但这只是纯粹的交易风险。正如本案中的“巴适游戏”金币，其实在该游戏运营商拟定时，它是有一个相对恒定的价值的，只是后来在自由市场交易中发生了或多或少的变化，但这本身就是市场交易的特征，与游戏金币的价值恒定与否不直接相关。而且，那些认为有些虚拟财产的产生独立于社会财富的生产，其产生或消灭对社会总财富没有影响，其总和不能计入每年的GDP的说法也是欠妥的。虚拟财产的产生并非独立于社会财富的产生，虚拟财产虽然存在于网络的虚拟世界中，但是其价值最终都会转换成社会财富，归游戏运营商或者游戏玩家所有。最后，本文认为，虚拟财产也是社会劳动的产物。虚拟财产的产生是游戏运营商拟定的，但是，其并非是为了满足游戏运营商本身的需要，而是为了满足社会不特定多数人的需求虚拟财产从产生到积累也是一个社会分工的过程。而且，承认虚拟财产具有财产属性，与把玩家往“利”字上引导并不具有直接的因果关系，更不会必然导致网络犯罪数量的增加。

虚拟财产具有财产属性，是属于游戏运营商或者玩家的财产，承认虚拟财产的财产属性，将更有利于构建和谐的网络环境。如果一概地否认虚拟财产的财产属性，那么对盗窃虚拟财产或者其他有关虚拟财产的行为应该如何认定呢？目前，我国《刑法》规定的通过计算机犯罪的罪行只有妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪中的几个条文，如果不承认虚拟财产的财产属性，则根据这几个条文，完全不能评价盗窃虚拟财产的行文。这样，就存在了一个《刑法》调控的空白，易滋生乱象，更加不利于网络社会的稳定与发展从法经济学的角度来看，承认虚拟财产的财产属性更优于否认虚拟财产的财产属性。因此本文肯定了虚拟财产的财产属性，认为虚拟财产就是财产的一种。

相对于否定说，肯定说承认虚拟财产的财产属性。但是，在肯定说的观点内部也存在分歧，分为“物权说”“债权说”“知识产权说”“权利凭证说”四种学说。持“物权说”观点的人认为，虚拟财产是无形物，其本质就是一种电磁记录数据，是玩家付出了精力、时间甚至是通过货币购买而取得的，必然享有物权。虚拟物品虽然存在于网络中，但是其具有占有、使用、收益、处分的特征，因此其权利是物权。“债权说”认为，虚拟财产是债权的客体，是债权存在的一种凭证。这种债的关系产生于玩家与服务商之间的服务合同，玩家可以通过虚拟财产向游戏服务请求提供相应的服务内容，其存在的重点不是虚拟财产本身，而是其所反映的服务合同关系，因此，虚拟财产是债权的客体。“识产权说”的观点认为，玩家在玩游戏的过程中耗费了大量的时间、精力，与此同时还有智力性的脑力付出，因此，虚拟财产具备了知识产权的新颖性、创造性和可复制性。但是，“物权说”无法解决虚拟财产价值的相对性问题；“债权说”反映了虚拟财产是债权存在的凭证的特点，却忽视了虚拟财产相对于计算机运营商而言，其具有一定程度的独立性，而不是完全的依附于服务合同；“知识产权说”未解决虚拟财产虽是取得方法的创新，却无创造性，且不具有知识产权排他性和法定的时间性的问题；而“新型权利说”则实质上采用了折中的方法，没有说明虚拟财产的法律属性与保护方式。因此，本文认同最近有学者提出的“权利凭证说”，即认为虚拟财产的实质是一种具有财产价值的权利凭证，类似于存款单和股票。这种凭证本身没有太大意义，但其能够体现与证明主体所拥有的财产价值；它保存在虚拟游戏社区中，却具有一定的独立性，如同存款单独立于银行，股票独立于股市的管理者一样。笔者认为这种观点比较准确地界定了虚拟财产的法律性质，真实反映了虚拟财产本质为电磁记录，依赖于特定的虚拟社区空间，但却具有相对稳定的使用价值和交换价值，且具有可流通的特点。以游戏装备、Q币、网易泡泡币为例，D号注册之初就如同该财产拥有者在银行开通一个没有存款的账户。随着上网费用、购买游戏服务费用的支出及其智力的投入，游戏装备、Q币及网易泡泡币增多，其价值也越来越大，就像银行账号里的存款越来越多一样，玩家可以通过转让等方式使虚拟的物品和游戏装备换得现实的货币。因此，虚拟物品和游戏装备的本身不是重点，其所体现和证明的玩家所拥有的财产价值才是其意义所在。

如果盗窃、抢劫、诈骗了这种具有财产价值的权利凭证并将其变卖，就侵犯了该财产拥有者的财产利益，理应受到《刑法》的处罚6但是，本文认为，“权利凭证说”忽略了广义的虚拟财产与狭义的虚拟财产的区别。正如上文中提出的，广义的虚拟财产，即一切存在于特定网络虚拟空间的专属性的虚拟物，包括ID（如QQ账号、电子邮箱）、虚拟货币、虚拟装备等等狭义的网络虚拟财产，特指具备现实交易价值的虚拟财产，只包括那些网络游戏玩家通过支付费用取得，并具有在离线交易市场内通过交易获取现实利益可能性的商品，其典型表现为网络游戏中的虚拟武器装备，游戏金币、Q币、网易泡泡币以及游戏角色点数等。只有广义的虚拟财产中具有登录性质的虚拟财产才能被评价为权利凭证，虚拟财产本质上就是电磁记录数据，应属于无形物，是玩家付出了精力时间等劳动性投入以及金钱的财产性投入之后获得的。

虚拟财产只存在于网络环境中，所以，虚拟财产又有别于现实传统意义上的动产与不动产。一方面，虚拟财产具有虚拟性，因此，无论属于哪个玩家，自始至终都不能离开提供该种虚拟财产的网络平台或公司，即虚拟财产不能独立于网络平台或公司创造的特定环境。另一方面，虚拟财产相对于玩家而言是独立存在的，玩家只有通过付出劳动和金钱才能取得。尽管虚拟财产相对于一般财产而言具有种种特殊性，但这不影响其成为“财产”。洛克曾提出被后世称为经典的所有权理论：“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的，所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给他的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。除此之外，2008年10月29日，国家税务总局批复北京地税局公布了《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》。该批复明确规定，个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加价后向他人出售取得的收入的应按照“财产转让所得”项目交纳个人所得税，税率固定为20％。对虚拟财产征税，也就意味着虚拟财产是合法财产。

在美国的司法实践中，法官是通过解释相关法律、扩展现行法律的适用范围的方法来解决问题的。网络游戏最为发达的韩国就曾采取过以立法的方式完全禁止虚拟交易，并且不承认虚拟财产交易的合法性，而这一举措收效甚微。现实中的虚拟财产交易仍然大量进行，而且形成了一条完整的灰色产业链，也出现了大量的纠纷，众多的用户因为法律的空缺导致利益受到侵害后无法得到救济。韩国有关机构不得不开始重新审视虚拟财产交易，并最终在法律上承认了虚拟财产的合法性，虚拟财产交易也受到了法律保护。韩国法律明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。可见，韩国把网络虚拟财产等同于一种“电子货币”，当然具有物的属性。瑞士2003年修订刑法典时，在分则第二章第143条明确设立了非法获取数据罪。根据该条规定，为使自己或他人非法获利，为自己或他人获取以电子或以类似方式储存或转送的非本人的已经采取特殊保安措施的数据的，即构成非法获取数据罪。显然，网络虚拟财产就属于虚拟存储空间中的数据。

根据此项规定，侵犯虚拟财产的行为应以非法获取数据罪论处。在我国香港地区，根据有关法律规定可推论，未经授权进人他人游戏账户、窃取他人的游戏武器等，都构成严重刑事犯罪。如根据香港《刑事罪行条例》第200章第161条的规定，有犯罪或以不诚实意图取用电脑而使其本人获益或引致他人蒙受损失，最高刑罚可判监禁5年。如以欺骗手段取得财产的，根据该条例第201章第17条的规定，最高刑罚可判监禁10年。又如，根据《电讯条例》第27条的规定，任何人借电讯，明知而致使计算机执行任何功能，从而在未获授权下取用该计算机所保有的任何程序或数据，即属违法，最高刑罚罚款2万元。盗窃他人网上游戏账户或虚拟武器的，也属于刑事案件。而我国台湾地区则将虚拟财产归为电磁记录，是指以电子、磁性或其他不以人知觉直接认识方式制成之记录，而供电脑处理之用者。根据台湾地区“刑法修正案”增订的第39条的规定，无故取得、删除或变更他人电脑或其他相关设备之电磁记录，致损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科20万元以下罚金。

随着互联网的发展和广泛运用，我国在互联网领域的法律规范体系也随之不断完善―从1997年《刑法》中涉及计算机、网络犯罪的第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪以及第287条利用计算机实施的相关犯罪，到同年出台的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》，以及2000年的《关于维护互联网安全的决定，全国人大常委会于2009年2月通过了《刑法修正案（七）》。《刑法修正案（七）》在《刑法》第285条后增加了第2款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，处罚金。”再到2009年10月，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定（四）》将《刑法》第285条第2款的犯罪行为的罪名确定为非法获取计算机信息系统数据罪等，都在打击计算机、网络相关犯罪的过程中发挥了重要作用。但是我国法律特别是《刑法》对侵犯虚拟财产犯罪尚缺乏明确具体的法律规定，当被害人虚拟财产受到侵犯时，其往往无法有效保护自身合法权益。而司法机关在实践中也常常因“无法可依”处于同案不同判的窘境，让公众对法律的权威性产生了怀疑。呼吁立法对虚拟财产进行保护的呼声越来越大，对于盗窃虚拟财产的行为进行有效地法律规制，显得尤为必要和紧迫。

虽然承认虚拟财产具有财产属性，可是对《刑法第264条和第265条之间关系的理解不同，得出的结论也不相同，即《刑法》第65条相对于第264条的规定，是属于注意规定还是拟制规定。注意规定，是指在《刑法》已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。注意性规定不改变基本规定的内容，是对相关规定的重申，只是具有提示性。如果认定《刑法》第265条是第264条的注意性规定，则盗窃虚拟财产构成盗窃罪，因为虚拟货币、虚拟角色、高级装备等可以转换为现实中的金钱。正如上文所述，网络游戏中的游戏币等虚拟财产具有现实的经济价值和可支配的动产属性，完全可以成为盗窃罪的犯罪对象。网络游戏中的虚拟财产虽具有智力性、虚拟性的特点，但与现实生活中一般财产一样，都具有财产属性，因此，盗窃虚拟财产的行为和盗窃一般财产的行为在本质上是相同的。盗窃虚拟财产具有社会危害性，可以盗窃行为定性，应通过对网络虚拟财产的价值评估予以现实法律规制63而法律拟制是将原本不同的行为按照相同行为处理，有意将不同者同视之。法律拟制是一种特别规定，例外规定，不具有普遍性64）如果将《刑法第265条认定为第264条的拟制性规定，那么我国《刑法》规定盗窃罪则是以保护有体物为限，《刑法》第265条对原本不属于盗窃罪的行为规定为盗窃罪的一种表现形式，是立法上的类推，或者说是立法上的特别规定，即是将一种特殊的盗窃（盗用）行为按盗窃罪处理的规定。法律及有关司法解释只承认盗窃电力、煤气天然气和盗接他人通信线路、复制他人电信码号等情形能够成立财产罪，即虚拟财产不在法律明文规定能够成立财产罪的几种特殊无体物范围内。既然特别规定只能适用于特别对象，所以，对于法律尚无明文规定的，不能在司法实践中类推定罪处罚，即使QQ号有使用价值和交换价值，即使肯定其是一种财物，也只是一种特殊、新型的财物。

通过分析可知，现行立法是不能包括此类财物的。按照以上理念与原则，对于盗窃QQ号以及时下出现的盗窃虚拟财产等法律上的新型问题，若严格按照罪刑法定原则的精神是不能认定为财产犯罪的笔者认为《刑法》第265条规定的盗窃罪是注意规定。首先，从财产学说角度来考察，针对盗窃罪对象大致有以下四种学说：（1）有体性说；（2）管理可能性说；（3）效用说；（4）持有可能性说6现今一般认为，只要具有管理可能性，就可以成为盗窃的对象。其次，如果把《刑法》第265条理解为拟制性规定，则除了本法条规定的无体物外，盗窃其他无体物均不构成犯罪，这与我国的法律规定，司法解释都不符合，我国通过司法解释已经明确规定电、气等也可以构成盗窃罪对象，所以我国《刑法》中的财物应当包括无体物甚至在某些情形下应当包括财产性利益，然无体物可能被盗窃，对其予以刑法上的保护也就是顺理成章，因此，《刑法》第265条规定不适用法律拟制，而是注意规定。既然司法实践将盗窃无形财产认定为盗窃罪，所以对司法解释盗窃电力煤气天然气等“等”字的理解，指的并非是与等字之前列举的电力煤气、天然气等性质相同的公私财物，而是所有未列举的任何客观存在形式上有特殊性的公私财物。所以在我国，无体物完全可以构成盗窃罪的犯罪对象，虚拟财产具有财产属性，属于民法上物的范畴，完全可以构成盗窃罪的犯罪对象。立足于罪刑法定原则，根据我国《刑法》第92条有关“其他财产”的规定，以及我国现行的法律法规和司法解释对“财物”的内涵和外延还没有明确界定的，将QQ号码、Q币等虚拟财物认定为《刑法》意义上的财物，是对我国《刑法》的正确理解与维护。

由于虚拟财产的特殊性，对虚拟财产数额的确定有别于一般财产的评估，在司法实践中对虚拟财产数额的认定存在一定的困难。根据虚拟财产产生的特殊性与运行的特殊性，我们可以将虚拟财产的数额分为运营商自定价格的数额、运营商回收价格形成的数额、商业合同价格所形成的价格以及玩家离线交易形成的价格，由此可以看出虚拟财产数额确定的复杂性与主观性。由于我国《刑法》对财产性犯罪有数额要求，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的法定刑有很大的区别，所以，要做到罪责刑相适应，将虚拟财产纳入《刑法》的保护范围，虚拟财产数额的确定势必会成为这类案件的难点。在这类案件中，对虚拟财产价值的认定对案件定性十分关键。对虚拟财产数额的认定，郭丽娜曾在《网络虚拟财产的价值及评估标准探析》中构建了一个相对完善的结构：如何对虚拟财产进行价值评估，我国还没相关的法律或司法解释出台，刑法理论界就虚拟财产的价值评估标准提出了若干方案以解决司法审判中的难题，主要的评估标准如下：

首先，由玩家举证，根据玩家进行游戏投入的成本评估虚拟财产的价值。成本的计算应该考虑的因素主要有网费、点卡消费和在线时间。比如，游戏卡由运营商发行，在市场上销售，玩家只需将购买游戏卡的票据保存好，就可以向侵害人主张权利。这种方式有益于玩家举证，并且虚拟财产价值的判定简单明了，在诉讼中也容易获得法院的认可，但该标准会造成对网络游戏玩家的权益保护不力的后果，因为玩家投入到虚拟财产的成本价格都是比较低廉的，而游戏玩家为进行游戏付出的体力、脑力都无法通过费用来评估，也无法举证。

其次，根据游戏运营商自定的价格评估虚拟财产的价值。现在许多游戏运营商为了营利都通过某种礼包的形式来销售虚拟装备，如网易公司发行的“金猴闹春包”，里面的虚拟财产的价格从几十元至几千元。我国也有法院认为，游戏运营商出具的虚拟财产的估价结论虽然不是由法定机关出具的，但仍可以视为被盗装备的有效证明，因为游戏运营商具有相对独立性，有出具虚拟财产价格证明的主体资格，其估价是客观真实的。然而，游戏开发者确定的价格是从其自身利益出发的，价格高低取决于营销策略、运营和利润状况，所以价格不具有公允性。然后，根据游戏玩家之间离线交易的市场价格评估虚拟财产的价值。不可否认，场交易的最大特点在于能够较为及时、灵敏、准确地估算出虚拟财产的需求程度及其价格，但我们也应当注意离线交易的价格，玩家之间的离线交易具有随意性，针对熟人之间的交易，交易价格就带有感情色彩所以其价格也不具有公允性，不应作为价值评估标准。

再次，根据虚拟财产销赃数额评估虚拟财产的价值。参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，销数额高于核定价格的，盗窃数额按销赃数额计算；销赃数额低于核定价格的，盗窃数额按核定价格计算。笔者认为，以销赃数额来认定虚拟财产价值的方式也存在问题。当销赃价格明显低于虚拟财产的实际价值的时候，这样的评估是纵容罪犯、显失公平的。假设张某盗得王某以2000元的价格从别的玩家处购得的武器装备，因急于用钱再以400元的低价销赃，则按此标准，张某的行为连盗窃罪的起刑点都够不上，如何保护受害人的财产权益呢。再者，最高人民法院司法解释的规定适用于此，又犯了重复论证的毛病，“销赃数额低于核定价格的，盗窃数额按核定价格计算”，虚拟财产的“核定价格”由谁核定，怎样核定，这又得借助于其他标准来认定。

最后，根据制定的价格参照表评估虚拟财产的价值。在这个方面，我国目前尚无统一的价格参照表。有关学者正积极建议有关部门制定统一的虚拟财产价格参照表，一旦制定，将为我国刑事司法实践中解决这一问题提供参考依据。但是，让相关部门制定虚拟财产的价格表来评估有“纸上谈兵”之嫌。网络服务这个领域专业性、技术性太强且变化较快，很多虚拟财产一年前也许还“价值连城”，但一年后或许就“不名一文”；此外，还存在贬值或升值的情形，如QQ币现今已升值了70％，俨然成为网络世界的“硬通货”；况且，要联合多少有关部门，才能制定出一个相对稳定的价目表，这在操作上存在难度。

笔者认为，由玩家举证，根据玩家进行游戏投入的成本评估虚拟财产的价值具有不可忽视的缺陷。首先，需要玩家将购买游戏卡的票据保存好的要求加重了玩家负担。刑事诉讼的举证责任和民事诉讼中的谁主张，谁举证”的举证责任不同，只有在自诉案件中有自诉人承担举证责任我国的自诉案件包括三类：一是告诉才处理的案件；二是被害人有证据证明的轻微刑事案件；三是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身，财产权利的行为应当追究刑事责任，而公安机关或者人民法院不予追究被告人刑事责任的案件。盗窃罪并不必然属于自诉案件。因此，由玩家举证，加重了玩家的负担；此外，如果行为人盗窃的并非玩家的游戏金币而是游戏运营商的游戏金币等虚拟财产玩家该如何举证？在这种情形下又应当以何种标准计算虚拟财产的价值？这些问题都不是由玩家举证能解决的问题。

笔者赞同将根据游戏运营商自定的价格评估虚拟财产的价值与根据虚拟财产销赃数额评估虚拟财产的价值相结合，来评估虚拟财产的价值，即以游戏运营商自定的价格为核定价格，为了不放纵此类犯罪，结合虚拟财产销赃数额评估虚拟财产的价值确定最终的虚拟财产价值。如上文所言，游戏开发者确定的价格是从其自身利益出发的，价格高低取决于营销策略、运营和利润状况，所以价格不具有公允性，游戏玩家之间的离线交易也带有感情色彩，所以其价格也不具有公允性，不应作为价值评估标准。笔者认为，这种说法欠妥。从游戏开发者制定价格到游戏玩家之间的离线交易就是纯粹的商品市场交易活动，其价格的高低是商品市场调节的结果，而且个人的好恶并不能影响整个市场的交易价格，只是一种交易风险。因此，认为游戏运营商自定的价格不具有公平性是不成立的。

另外，游戏运营商具有专业性、技术性，相对于其他个人或者机构作出的价格更具有客观真实性。所以，在司法实践中，可以将游戏运营商制定的价格作为核定价格。为了防止行为人将所窃取的虚拟财产非法低价出卖给游戏玩家，可以参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，销数额高于核定价格的，盗窃数额按销赃数额计算；销贼数额低于核定价格的，盗数额按核定价格计算。无论是从刑法理论还是从司法实践出发，将虚拟财产纳入到《刑法》的保护范围势在必行。因此，对虚拟财产的价值评估尤为迫切。有关部门和立法部门应该联合起来，综合各方利益，定出一套合理的虚拟财产价值评估机制。

盗窃虚拟财产的盗窃行为和传统盗窃罪不同，如何界定盗窃虚拟财产的“盗窃”行为尤为重要。根据2000年12月28日全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第4条的明确规定，为了保护个人法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对于利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索的，构成犯罪的，依照《刑法》有关规定追究刑事责任。行为人通过用木马程序或者远程控制的方式盗取玩家账号、密码，利用系统漏洞，在本机植入木马或者远程控制工具进行盗号活动，在网吧等公共上网场所直接窥探他人的游戏账号密码，利用外挂传播木马程序，窃取对方游戏账号、密码并非法利用；欺诈销售网络游戏装备等手段，对《刑法》所保护的客体造成危害构成犯罪的，如使被害人的实际财产或者财产利益受到侵害的，应当受到刑罚处罚。

盗窃罪的行为方式一般表现为“窃取”，即完全违背对方的意志，秘密转移财物的占有。盗窃虚拟财产的行为一般表现为行为人在服务提供者或者服务使用者不知情的情况下，通过非法手段（如黑客手段，获取服务提供者或者服务使用者的账号、密码，然后修改密码或者相关内容获取该账号的虚拟财产）或者利用系统的漏洞（如本案中不断上下线的方式，非法获取服务提供者或者服务使用者的虚拟财产）窃取服务提供者或者服务使用者的虚拟财产。

本案中，被告人田某某发现“巴适游戏”的服务器漏洞并告知被告人唐某某，二人商量后，重新申请了十余个“巴适游戏”新账号，反复测试该游戏服务器漏洞，最终决定通过上述方式获得“巴适游戏”金币，同时利用代理服务器向“巴适游戏”服务器发送错误数据包，以避免被该款游戏运营商发现。这种在利用服务器漏洞的同时，利用代理服务器发送错误数据包规避被“巴适游戏”运营商发现的危险的行为符合秘密窃取，就好似即使主人不在而门又开着，在未经主人允许前任何人也不能随便拿走主人家的东西。游戏金币属于该款游戏运营商深圳市聚梦资讯有限公司所有，是他人占有的财物。被告人将秘密窃取的游戏金币出售并获取了60万元的赃款，显然具有非法占有目的。所获游戏金币由被告人田某某、唐某某并伙同被告人肖某、汤某某以1亿游戏金币折合人民币350元的价格在互联网上出卖，获取非法利益，并分赃，从“伙同”一词中可以看出，肖某和汤某某对于田某某和唐某某整个盗窃行为是知情的，所以随后实施的销赃行为不再构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而是成立盗窃罪的帮助犯，所以几被告构成盗窃罪的共犯。

本案中，四被告以非法占有“巴适游戏”公司的游戏金币的目的，利用被害公司服务器漏洞，采用秘密手段盗取“巴适游戏”公司的游戏金币，并获取利益60余万元。游戏金币是以数据为载体的虚拟财产，四被告通过盗取游戏金币获得60余万元现实利益，因此，“巴适游戏”金币虽然是虚拟财产，但并非虚无，“巴适游戏”公司可以对游戏金币占有、支配和处分。在我国现行《刑法》中，盗窃罪的行为对象是财物，既包括有体物，也包括无体物，只有既不具有交换价值，又不具有使用价值的物才不能成为盗窃罪的行为对象。在我国现行法律中，虽明确禁止交易虚拟货币，但并不禁止网络空间中虚拟货币的交易，因而，虚拟财产是具有交换价值的。另外，游戏金币作为虚拟财产的一种，虽然只存在于虚拟网络空间中，但是游戏金币是联系游戏运营商和玩家之间的纽带，它需要玩家投入一定的智力、体力劳动，甚至是现实意义上的金钱。因而，游戏金币虽然只存在于网络虚拟空间中，但却与真实财产具有紧密联系，往往需要与真实货币进行交换，其价值具有社会真实性，即具有现实意义上的价值，属于我国《刑法》所保护的财产范畴。根据我国现行《刑法》的规定，盗窃罪要求以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者存在多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。四被告的行为符合盗窃罪的构成要件，已构成盗窃罪。

在本案审理过程中，一审、二审法院均看到了游戏金币这“虚拟财产”的特殊性。我国现行《刑法》并没有对盗窃虚拟财产这一行为作出明确的规定，本案法官结合现行《刑法》的规定充分考虑本案的特殊性，最终以盗窃罪将四被告的行为定罪，既实现了个案的公正，又符合罪刑法定原则的要求。

原文载《刑法原理实务解析（分论）》，魏红著，法律出版社，2019年12月第一版，P158-171。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。