文 / 张万军（内蒙古钢苑律师事务所律师、内蒙古科技大学法学教授）
一、本案基本事实及裁判观点
舒某 1967 年 12 月 5 日出生。2015 年 5 月起，她在阿克苏市某咖啡有限公司从事面点师工作，双方未订立书面劳动合同，公司未为其缴纳社会保险。2023 年 1 月 18 日，该公司将经营场地转让，原某西餐厅随即注册成立并延续 “某咖啡・西餐厅” 的名号对外营业，原公司的部分员工自愿留下，舒某就在其中，时年五十六岁。工资发放主体随之变化：2023 年 1 月之前的工资由某咖啡公司打入，2023 年 3 月起由原某西餐厅发放，月薪在三千元至四千三百元之间。2025 年 5 月 25 日，舒某在餐厅工作时膝盖受伤，为申请工伤认定向阿克苏市人社局提出申请，该局于同年 10 月 27 日中止认定；随后她申请仲裁，请求确认与原某西餐厅的劳动关系，仲裁委以其超过五十五岁、主体不适格为由不予受理。舒某遂起诉，请求确认 2015 年 5 月 1 日至 2025 年 5 月 25 日期间劳动关系成立。
舒某的理由有三层。其一，她自 2015 年 5 月起在同一地点、同一岗位工作，工作内容、时间、报酬与管理人员均未变化，两家单位 “一套人马、两块牌子”，法定代表人亦常互换，构成人格混同，劳动关系应当延续。其二，她虽然达到退休年龄，却从未享受养老保险待遇、未领取退休金，人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见（二）第二条规定，超龄但未办理退休手续或者未享受养老保险待遇、继续在原用人单位工作期间受伤的，用人单位承担工伤保险责任，据此劳动关系应依法成立。其三，法释〔2025〕12 号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》施行后，解释（一）第三十二条关于已享受养老保险待遇人员按劳务关系处理的规定已被废止，一审仍以劳务关系定性，属适用法律错误。
杨某答辩称，舒某进入原某西餐厅时已年满五十六岁，不具备建立劳动关系的主体资格；一审裁判依据是劳动合同法实施条例第二十一条，而非被废止的司法解释条文；舒某未能享受养老保险待遇，是其此前所在公司未缴社保所致，与本案被告无关，更不能据此反推劳动关系；两家单位各自独立注册、独立核算，所谓人格混同并无证据；人社部上述意见以 “继续在原用人单位工作” 为前提，本案西餐厅系新设主体，并非舒某的原用人单位；其膝伤属退行性病变，不是工作原因造成的急性事故伤害。
一审法院认定舒某于 2023 年 1 月 19 日至 2025 年 5 月 25 日在原某西餐厅工作，入职时已满五十六岁，不符合法律、行政法规规定的建立劳动关系的主体资格，双方系劳务关系，判决确认 2015 年 5 月 1 日至 2025 年 5 月 25 日期间不存在劳动关系。二审认为，舒某系女性劳动者，2022 年 12 月 5 日已年满五十五周岁，达到法定退休年龄，而西餐厅 2023 年 1 月 18 日才注册成立，其用工时已超过该年龄，用人单位与达到法定退休年龄的劳动者之间的用工关系不具备建立劳动关系的法定主体条件。法释〔2025〕12 号并未否定实施条例第二十一条的效力，也未规定达到退休年龄但未享受养老保险待遇的人员与用人单位一律成立劳动关系；是否享受养老保险待遇属于养老保障权益的实现问题，不能改变劳动合同依法终止的法律后果。至于人格混同，两家主体独立登记、独立经营、独立发放工资，2023 年 1 月前工资由某咖啡公司发放、2023 年 3 月起由西餐厅发放，用工主体已实际变更，相关主张缺乏依据。遂判决驳回上诉、维持原判。
（案例来源：新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2026）新 29 民终 2741 号民事判决书）
本案裁判要旨可归纳为以下七项。
（一）用人单位与达到法定退休年龄的劳动者之间建立的用工关系，不具备建立劳动关系的法定主体条件，不认定为劳动关系。
（二）劳动者达到法定退休年龄，劳动合同依《劳动合同法实施条例》第二十一条终止；该条系行政法规的强制性规定，不因司法解释的制定或者修改而失效。
（三）法释〔2025〕12 号施行后，原解释（一）第三十二条不再适用，但该解释并未规定达到退休年龄而未享受养老保险待遇的人员与用人单位一律成立劳动关系。
（四）劳动者是否享受养老保险待遇，属于其养老保障权益的实现问题，不改变达到退休年龄后劳动合同终止、双方不再成立劳动关系的后果。
（五）主张前后两家单位人格混同、劳动关系应予延续的，应就混同事实举证；两主体独立登记、独立经营、独立发放工资的，不予支持。
（六）经营场地转让、工资发放主体变更，足以表明用工主体已实际变更的，此前的工龄不能当然归属于后一主体。
（七）人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条，以达到退休年龄前后在同一用人单位连续工作为前提；后一单位系新设独立主体的，不适用。
二、一条年龄线 如何决定了这场官司的走向
本案判决的支点不是缴没缴社保，而是主体资格。劳社部发〔2005〕12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》把劳动关系成立的条件列为三项，第一项就是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，其后才是受劳动管理、从事有报酬的劳动、劳动属于单位业务组成部分。实务中人们习惯用后两项去论证 “从属性”，却常忽略第一项是一道前置闸门：年龄越过法定退休线，纵有考勤、有管理、有固定工资，也不再是劳动关系。
闸门的法律依据是劳动合同法实施条例第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。” 与之并列的还有劳动合同法第四十四条第二项，以 “开始依法享受基本养老保险待遇” 为终止情形。两条标准一为年龄、一为待遇，长期并存。一审引用的是国务院关于工人退休、退职的暂行办法，以女工人年满五十周岁为退休条件；二审则按女干部五十五周岁计算。口径虽有差别，结论一样：无论五十岁还是五十五岁，舒某进入西餐厅时都已越线。
舒某真正的指望在那份被废止的司法解释。解释（一）第三十二条的字面是 “已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员” 按劳务关系处理，反向推论则是未享受待遇者不按劳务处理，实践中不少超龄劳动者据此主张劳动关系。法释〔2025〕12 号施行后，该条不再适用，这条反向推论失去了文本依托。二审的回应很克制：新解释既未否定实施条例第二十一条，也未规定一律成立劳动关系。一次旨在统一尺度的修法，落在未参保的超龄者身上，反而把仅存的那点解释空间收了回去。
更值得琢磨的是二审那句 “是否享受养老保险待遇，属于养老保障权益的实现问题”。这句话把 “缴没缴” 和 “是不是” 彻底切开：单位不缴社保，不能反过来成为劳动者主张劳动关系的筹码；社保欠缴的后果走征缴与赔偿，不走关系确认。这样处理避免了 “单位违法反受其利” 的悖论，代价则是超龄者一旦越过年龄线，工伤认定、经济补偿、社保补缴三条救济同时关闭。笔者代理此类案件时最常见的误解，是当事人以为 “单位没缴社保，就说明是劳动关系”，这两件事并不互为因果。
三、“一套人马两块牌子” 为何没能把工龄接过来
人格混同不是招牌相同就能成立。审判中考察的是财产是否混同、业务是否混同、财务与人员是否混同，以及一主体是否已丧失独立意志、沦为另一主体的工具。舒某举出的是同一地址、同一字号、法定代表人互换，这些属于外观特征；而对方举出的是两个统一社会信用代码、各自独立登记、独立经营，以及最要命的一条 —— 工资发放主体在 2023 年 3 月发生了变更。钱的来处变了，用工主体的变更就有了直接书证。
法律上另有一条工龄承继规则：劳动者非因本人原因被安排到新用人单位工作的，原单位的工作年限合并计算为新单位的工作年限。这条规则解决的是经济补偿的年限怎么算，前提仍是新单位与劳动者之间存在合法的劳动关系。它既不能改变用工关系的性质，也不可能把一个已达退休年龄的人推回劳动关系。舒某要求确认的期间跨越八年，其中前七年多的工资由某咖啡公司发放，把这段年限算到西餐厅头上，缺乏事实基础。
人社部意见（二）第二条本是超龄工伤的一个重要出口：达到或超过退休年龄但未办理退休手续、未享受养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害的，用人单位依法承担工伤保险责任。它的关键词是 “原用人单位”，即退休年龄前后在同一主体处连续工作。西餐厅是新设的独立主体，舒某与之建立的是新的用工关系，这条出口因此关上。制度设计原本假定 “人不动、单位不动”，一旦单位换牌而人留在原地，规范的前提就被抽空，这是超龄劳动者维权中最容易踩空的一处。
关系确认这条路走不通，剩下的只有劳务关系下的人身损害赔偿。这条路径适用过错责任，须证明用人单位未尽安全保障义务，例如地面湿滑、设备隐患、劳动组织不当，且该不作为与损害之间具有因果关系；而对方已提出膝伤系退行性骨关节病，属慢性病变而非急性事故伤害，因果关系的证明同样不易。对舒某而言，可行的着力点是事发当天的现场证据、就医记录与既往病史的比对，以及工资、排班痕迹所反映的用工强度。
这类纠纷反复出现，提示两边各有一件事要做。对超龄务工者，入职时把年龄、待遇状态讲清楚，要求签订书面协议并保留工资流水、排班记录、工牌等用工痕迹，一旦受伤，及时固定现场与就医材料。对经营者，受让场地、承接员工时应当明确用工主体与社保安排，把历史欠账算清楚，否则它会在有人受伤的那一天集中爆发。法定退休年龄是一条不能随意挪动的线，但它也不该成为换牌经营规避责任的工具，更不该成为劳动者讨要说法的终点。