《最高人民法院公报》2018年第6期，共刊登5件案例，其中最高法院案例3件，地方法院案例2件，现将案例基本观点整理如下，供法律同仁研究参考。本文由浙江浙联律师事务所章林虎律师整理。

一、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判摘要】

1.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。

2.在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

【案涉争议焦点】

1.原判认定昌隆公司支付江苏一建工程欠款数额及利息是否正确；

2.原判昌隆公司支付江苏一建停窝工损失是否正确。

【法院认为】

（一）原判认定昌隆公司支付江苏一建工程欠款数额及利息是否正确。本院认为，在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。关于案涉工程价款利息，法院认为，《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。江苏一建公司主张从2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，本院予以支持。

（二）原判昌隆公司支付江苏一建停窝工损失是否正确。江苏一建上诉主张应根据其实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。本院认为，案涉工程2011年7月20日的工程联系单中，监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，昌隆公司对此不予认可，一审法院鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，酌定81天停窝工损失为70万元并无明显不当。

另外，江苏一建上诉主张一审判决预先扣除1972553.25元维修费不当。本院认为，案涉工程鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，且该质量问题并非业主使用造成，而是江苏一建在施工过程中未按图纸施工所致，因此应由江苏一建承担质量责任。一审判决认为昌隆公司要求江苏一建对存在质量问题部分进行整改并将该部分工程款1972553.25元暂不处理，待江苏一建整改合格之后双方另行结算并无不当。

【裁判结果】

一、维持河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第二项、第三项、第五项；

二、撤销河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第四项；

三、变更河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第一项为：唐山市昌隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏省第一建筑安装集团股份有限公司欠付的工程款10297320.69元，并自2012年1月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；

四、驳回江苏省第一建筑安装集团股份有限公司的其他诉讼请求

二、许水云诉金华市婺城区人民政府房屋行政强制及行政赔偿案

【裁判摘要】

1.国有土地上房屋征收过程中，只有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门依法具有组织实施强制拆除被征收人合法房屋的行政职权。市、县级人民政府及房屋征收部门等不能举证证明被征收人合法房屋系其他主体拆除的可以认定其为强制拆除的责任主体。市、县级人民政府及房屋征收部门等委托建设单位等民事主体实施强制拆除的，市、县级人民政府及房屋征收部门等对强制拆除后果承担法律责任。建设单位等民事主体以自己名义违法强拆，侵害物权的，除应承担民事责任外，违反行政管理规定的应依法承担行政责任，构成犯罪的应依法追究刑事贡任。

2.市、县级人民政府在既未作出补偿决定又未通过补偿协议解决补偿问题的情况下，违法强制拆除被征收人房屋的，应当赔偿被征收人房屋价值损失屋内物品损失、安置补偿等损失。人民法院在确定赔偿数额时，应当坚持全面赔偿原则，合理确定房屋等的评估时点，并综合协调用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，确保被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿。

【案涉争议焦点】

双方当事人围绕着上诉人婺城区政府是否存在强制拆除许水云涉案房屋的行为、该拆除行为是否具备事实和法律依据、程序是否合法以及许水云对被拆房屋要求恢复原状并赔偿损失六万元、停产停业损失每月二万元（截止至房屋恢复原状之日）是否具备事实和法律依据等审理重点，进行了质证、辩论。

【法院认定】

2001年7月，因后溪街西区地块改造及“两街”整合区块改造项目建设需要，原金华市房地产管理局向金华市城建开发有限公司颁发了拆许字（2001）第3号房屋拆迁许可证，上诉人许水云位于金华市××路××、××号的房屋被纳入上述拆迁许可证的拆迁红线范围，但拆迁人在拆迁许可证规定的期限内一直未实施拆迁。形成于2004年8月20日金华市旧城改造办公室的会议纪要（金旧城办[2004]1号）第九点载明：关于迎宾巷被拆迁户、迎宾巷1-48号……至今未拆除旧房等遗留问题，会议同意上述问题纳入“二七”新村拆迁时一并解决补偿问题，拆除工作由原拆除公司负责。2014年10月26日上诉人婺城区政府发布了房屋征收决定，涉案房屋被纳入征收决定范围内，但该房屋于婺城区政府作出征收决定前的2014年9月26日即被拆除，不符合征补条例第二十七条“先补偿、后搬迁”的原则。故涉案房屋实施拆除行为的法律责任应由作出征收决定的婺城区政府承担。婺城区政府上诉称其“未实施房屋强拆行为，造成涉案房屋被损毁的是案外第三人，属于民事侵权赔偿纠纷，不属于行政争议，亦与其无关”的理由缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决确认婺城区政府对涉案房屋实施的拆除行为违法并无不当，依法应予维持。

     许水云的房屋已被征收决定纳入征收范围，涉案的征收决定虽被生效的（2015）浙行终字第74号行政判决确认违法，但并未被撤销，该征收决定及其附件仍然具有效力。因此，许水云要求恢复原状的上诉理由不能成立，本院不予采纳。许水云在二审时提出如果不能恢复原状，则要求依据周边房地产市场价格对其进行赔偿。对此本院认为，涉案房屋虽被婺城区政府违法拆除，但该房屋被纳入征收范围后，因征收所应获得的相关权益，仍可以通过征收补偿程序获得补偿，现许水云通过国家赔偿程序解决涉案房屋被违法拆除的损失，缺乏相应的法律依据。同理，一审法院直接责令婺城区政府参照补偿方案对许水云作出赔偿，也缺乏法律依据，且可能导致许水云对涉案房屋的补偿安置丧失救济权利。另，许水云提出要求赔偿每月2万元停产停业损失（截止到房屋恢复原状之日）的请求，属于房屋征收的补偿范围，如前所述，可通过征收补偿程序解决。至于许水云提出的赔偿财产损失6万元，因其并没有提供相关财产损失的证据，本院不予支持。

【法院判决】

一、维持金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第19号行政判决第一项；

二、撤销金华市中级人民法院（2015）浙金行初字第19号行政判决第二项；

三、驳回上诉人许水云的其他诉讼请求。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人许水云、婺城区人民政府各负担25元。

三、张美云与朱忠民、田礼芳第三人撤销诉讼纠纷案

【裁判摘要】

债权人提起第三人撤销之诉，主张债务人与案外人通过另行提起的虚假诉讼获取调解书，并对债务人的财产采取保全措施且不实际执行，损害债权人的合法利益。经人民法院审理，认为债务人与案外人另行提起的民事诉讼属于虚假诉讼的，对于债权人的诉讼请求应当予以支持。

【案涉争议焦点】

1.上诉人张美云是否具有本案撤销诉讼的主体资格；2.上诉人行使撤销诉讼权利是否超出法定期间；3.被上诉人朱忠民与田礼芳之间借款本金20万元及利息的债权债务关系是否真实存在；4.被上诉人朱忠民与田礼芳之间达成的（2014）云民初字第2253号民事调解书是否涉虚假诉讼；5.上诉人张美云合法权益是否因（2014）云民初字第2253号民事调解书而受到侵害。

【法院认定】

1.上诉人是本案的适格诉讼主体。上诉人主张其未参加被上诉人之间的（2014）云民初字第2253号诉讼，被上诉人之间在该案达成的调解协议涉及虚假诉讼，被上诉人朱忠民对被上诉人田礼芳的20万元借款本金及利息的债权为虚设债权，被上诉人朱忠民先行查封田礼芳房产，而不申请强制执行，妨碍上诉人对被上诉人田礼芳的债权实现，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条规定，应当认定上诉人是本案第三人撤销之诉的适格原告主体。

2.上诉人行使第三人撤销之诉未超过法定期间。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。上诉人在2014年8月26日对被上诉人田礼芳申请执行后，才知道被上诉人朱忠民先于其执行名义达成（2014）云民初字第2253号民事调解协议，并得知被上诉人朱忠民先于其对被上诉人田礼芳的房产采取保全措施。而后于2014年11月14日向一审法院提起第三人撤销之诉，应当认定上诉人已在法定期间内主张权利。

3.被上诉人之间在原案的20万元借款本金及利息的债权债务关系不能认定为完整、真实存在。（1）被上诉人朱忠民作为债权人在原案向原审法院提供的2010年3月18日的10万元借款本金的借据本身存在瑕疵。（2）被上诉人朱忠民作为债权人在原案提起的给付之诉，缺乏债务人田礼芳明确的履约情形。（3）原案中证据之间存在矛盾。综上，不能仅依据朱忠民曾于2010年3月18日取款10万元和2012年5月11日向田礼芳转账10万元及借据，田礼芳对此自认，而认定朱忠民与田礼芳之间存在借款20万元及利息的完整、详实债权债务关系

4.朱忠民在原案中进行虚假陈述，田礼芳进行虚伪自认，应当认定被上诉人在原案中诉讼为虚假诉讼（1）朱忠民在原案中进行虚假陈述。（2）田礼芳在原案中进行虚伪自认。（3）朱忠民与田礼芳之间存在串通行为。

5.上诉人债权因被上诉人在原案中行为无法正当得到实现，而受到侵害。（1）被上诉人朱忠民作为执行人先行保全而延后申请执行，影响上诉人作为债权人案件的执行。（2）朱忠民采取高保全额，低执行申请标的，不申请变更保全方式影响张美云债权实现。故应当认定（2014）云民初字第2253号民事调解书侵害了张美云的合法权

【法院裁判】

一、撤销徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民撤1号民事判决；

二、撤销徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第2253号民事调解书；

三、驳回朱忠民对田礼芳归还借款20万元及利息的诉讼请求。

四、丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市场监督管理局不予变更经营范围登记案

【裁判摘要】

为从源头上纠正违法和不当的行政行为，我国行政诉讼法规定，人民法院在审理行政案件中，对行政行为所依据的规章以下规范性文件的合法性具有附带审查的职权。市场经营主体申请变更登记经营范围，市场监管部门依据地方政府文件规定不予办理，人民法院经审查认为该规范性文件相关内容违反上位法规定，存在限制市场公平竞争等违法情形的，该规范性文件不作为认定被诉行政行为合法的依据。市场经营主体起诉要求市场管理部门办理变更法院应予支持。

【案涉争议焦点】

被告作出的个体工商户登记驳回通知书是否合法。

【法院认为】

《个体工商户条例》第三条规定，县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关。因镇江市丹阳工商行政管理局已被合并组建丹阳市市场监督管理局，故被告具有为个体工商户进行登记的行政职权。

根据《个体工商户条例》第四条规定，国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。本案中，原告申请增加的经营范围为蔬菜零售，并非法律、行政法规禁止进入的行业。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第一款、第三款的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。本案被告适用丹政办发（2012）29号《丹阳市菜市场建设规范》中“菜市场周边200米范围内不得设置与菜市场经营类同的农副产品经销网点”的规定，以原告距珥陵农贸市场不足200米为由作出不予登记，但该规定与商务部《标准化菜市场设置与管理规范》不一致，也与《商务部等13部门关于进一步加强农产品市场体系建设的指导意见》（商建发（2014）60号）第（七）项“积极发展菜市场、便民菜店、平价商店、社区电商直通车等多种零售业态”的指导意见不相符，也违反国家对个体工商户实行的市场平等准入、公平待遇的原则，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条规定，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。因此被告对原告的申请作出不予登记的行政行为缺乏法律依据，依法应予撤销。

【裁判结果】

一、撤销被告丹阳市市场监督管理局于2015年2月16日作出的（11810187）个体工商户变更（2015年］第02160001号个体工商户登记驳回通知书；

二、被告丹阳市市场监督管理局于本判决生效后15个工作日内对原告丹阳市珥陵镇鸿润超市的申请重新作出登记。

案件受理费50元，由被告负担。

五、北京万生药业有限责任公司与国家知识产权局专利复审委员会、第三人第一三共株式会社发明专利权无效行政纠纷案

【裁判摘要】

1.马库什方式撰写的化合物权利要求一直被视为结构式的表达方式，而非功能性的表达方式。马库什权利要求限定的是并列的可选要素而非权利要求，应当符合专利法和专利法实施细则关于单一性的规定。马库什权利要求应当被视为马库什要素的集合，而不是众多化合物的集合，应当理解为具有共同性能和作用的一类化合物。2.在无效阶段对马库什权利要求进行修改必须给予严格限制，允许对马库什权利要求进行修改的原则应当是不能因为修改而产生新性能和作用的一类或单个化合物，但是同时也要充分考量个案因素。

3.马库什权利要求创造性判断应当遵循创造性判断的基本方法，即专利审查指南所规定的“三步法”。意料不到的技术效果是创造性判断的辅助因素，通常不宜跨过 “三步法”直接适用具有意想不到的技术效果来判断专利申请是否具有创造性。

注：本案裁判书目前暂缺。