和某信息服务（上海）有限公司诉

光某（北京）财富资产管理有限公司服务合同纠纷案

——委托非金融机构实质销售金融产品的合同效力审查与利益衡量

裁判要旨

对于与金融服务相关的合同应当予以严格审查，甄别合同内容是否实质涉及金融业务。对于名为咨询服务合同，实为委托代理销售资产管理产品的合同，应审查被委托人是否具有销售资管产品的资质，若无资质，应认定该合同因违反涉及公序良俗的行政规章而无效。对于合同无效的法律后果，应当注意审查缔约双方的过错程度、合同实际履行情况，参照合同约定的价款来合理分配财产返还或者折价补偿范围。

基本案情

原告和某信息服务（上海）有限公司（以下简称“和某公司”）起诉称：其与被告光某（北京）财富资产管理有限公司签订《咨询服务合作协议》，约定由原告为被告服务的项目提供项目资源、客户推介、信息、技术等相关咨询服务，被告向原告支付服务费。后双方又签订了补充协议，详细约定原告为被告服务的某资金信托计划推荐客户资源，并就有关订立产品合同等事宜提供咨询服务，并约定了服务费的具体计算方式。后在履约过程中，被告仅支付了第一、第二期服务费，拖欠第三期服务费。故请求判令：1.被告支付剩余咨询服务费1,737,950.41元并支付违约金（以1,938,513.01元为基数自2021年3月20日起至2021年8月13日，以1,979,009.32元为基数自2021年6月20日至2021年8月26日,以1,737,950.41元为基数自2021年10月31日至实际清偿之日止，按照每日千分之一标准计算），2.被告赔偿原告律师费损失80,000元、保全担保费损失4,000元。审理中，原告提出备位诉讼请求，若法院认定本案《咨询服务合作协议》及《咨询服务合作协议之补充协议》无效，则请求：1.判令被告支付原告全部成本费4,975,983.31元，2.判令被告承担原告为维权而支付的律师费损失80,000元、保全担保费损失4,000元。

被告光某（北京）财富资产管理有限公司（以下简称“光某公司”）辩称：不同意原告的诉讼请求。一、原、被告间的《咨询服务合作协议》及《咨询服务合作协议之补充协议》涉及金融产品代理销售，原告不具备资质，合同应为无效。二、若法院认定案涉协议有效，则依据协议约定，被告付款条件为收到被告的上家暨第三人支付的服务费后再向原告进行支付，现被告未收到第三人支付的第三期服务费，案涉服务费支付条件尚未成就。三、律师费损失及保全担保费损失并非必要损失。针对备位诉请：一、被告并非合同无效的过错方。案涉协议无效的原因是原告非金融机构无履行合同义务的资质，故原告系协议无效的过错方。二、原告所主张的成本费用损失缺乏事实依据。

法院经审理查明，被告受案外人嘉某（天津）基金销售有限公司的委托为“光某信托-3号集合资金信托计划”进行代理推介。后被告与原告订立《咨询服务协议》及《咨询服务协议之补充协议》，约定原告为上述信托计划提供服务，具体包括向被告推荐客户资源，并就有关订立产品合同等事宜提供咨询服务，包括但不限于：对客户的资产状况进行评估，以确认客户是否为合格投资者；对客户的风险承受能力进行评估，不得向客户推介不符合其风险承受能力的产品：向客户提供金融知识指导；对客户进行风险教育，提高客户的风险辨别能力；解答客户疑问、帮助客户理解产品文件之内容、协助客户处理意外情况。同时约定了服务费的计算方式。被告已向原告支付了第一、第二期服务费，双方对第三期服务费金额予以核算确认，因被告未支付第三期服务费而涉诉。原、被告确认双方均非金融机构。

裁判结果

上海市宝山区人民法院于2023年8月30日作出（2022）沪0106民初19601号民事判决：一、被告某财富资产管理公司补偿原告某信息服务公司费用1,737,950.41元；二、驳回原告某信息服务公司其余诉讼请求。

一审宣判后，原、被告均提出上诉，二审过程中双方均撤回上诉，上海金融法院于2024年1月24日作出（2023）沪74民终1994号民事裁定：准予撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。

裁判理由

法院生效裁判认为：

本案争议焦点为：一、原、被告间订立的《咨询服务合作协议》及《咨询服务合作协议补充协议》是否有效，二、若上述协议有效，则被告的付款条件是否成就，三、若上述协议无效，则被告应承担的责任及责任范围。

一、《咨询服务合作协议》及《咨询服务合作协议补充协议》的效力。

法院认为，销售金融产品是指向投资者宣传推介资产管理产品，办理产品申购、赎回的活动；代理销售是指接受合作机构的委托，在本机构渠道向投资者宣传推介、销售合作机构依法发行的资产管理产品的活动。本案中，根据《咨询服务合作协议补充协议》约定，和某公司向光某公司提供服务的主要内容包括向客户推介信托计划，并对客户是否为合格投资者进行适当性审查、向投资人揭示风险完成“双录”等，上述行为的本质应为代理销售金融产品。金融业务属于特许经营行业，纳入金融监管，未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。和某公司不具有从事代理销售金融产品的资质，光某公司委托非金融机构以提供咨询、顾问、居间等方式直接或间接推介信托计划、规避监管的行为，违反金融行政规章的禁止性规定，容易造成层层转包，导致消费者无法识别真实的交易对象，不利于消费者权益的保护，损害了金融市场秩序及交易安全，违反了公序良俗。故双方订立的《咨询服务合作协议补充协议》应为无效。《咨询服务合作协议》并未涉及具体的金融产品销售事项，为有效。

二、《咨询服务合作协议补充协议》无效，被告应承担的责任及责任范围。

《咨询服务合作协议补充协议》因违反公序良俗而无效，故和某公司不可依据该份协议要求光耀公司支付服务费及相应的违约金。依据《民法典》第一百五十七条之规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，和某公司付出了一定的时间和人力的成本，且光耀公司由此而获得一定的财产性利益，光耀公司应该对和某公司予以补偿。和某公司所提供的系服务而非有形物质，无法返还，故应予折价补偿。双方曾在协议中对服务所对应的价款的计算方式曾在协议中予以约定，该协议虽为无效，但协议中对于费用的计算方式系双方充分协商、衡量后的结果，双方对此具有可预见性，且仅费用计算方式本身亦未侵害国家利益或第三人利益，故本院确认该费用计算方式可作为协议无效后受益一方向另一方折价补偿时的参照。双方曾对未支付的费用予以核对并确认，法院对此予以照准。

案例注解

中国人民银行等九部委颁布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第9条规定：“未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。”这一规定作出后，司法实践中对无销售资质而代理销售金融产品的行为效力，尚无统一的裁判意见。本案对此问题作出的探索有利于为今后案件的处理提供参考。

一、理论基点——违反禁止性规定的合同的效力问题

虽然契约自由为典型的私人自治是民法的一项基本原则，但是契约自由从来就不是不受限制的。当合同违反了现行法律，在效力上就有可能遭受到否定性评价。当合同违反了禁止性规定，则会出现如下私法层面的问题：首先，该违法合同是否有效，能否被执行？其次，如果该违法合同虽然无效，但一方事实上已经履行，是否允许当事人对所作的履行主张返还或者补偿？第一个问题所关注的是违法合同的效力问题，第二个问题所关注的是不法原因的获利问题。

不法原因的获利问题是违法合同无效之后而产生的后续问题，因此违法合同的效力判定是基础。违法合同的效力问题分为两种情况：一是法律对违法后的私法效果已经作出明确的规定。比如该违法合同违反的是法律、行政法规所规定的效力性强制性规定，则不具有讨论的意义，因为法律已经明确规定这类合同为无效合同。二是法律没有明确规定违法的私法效果或者违反了位阶较低的法律，如本案中违反的是行政规章的强制性规定，那么就会存在解释上的分歧。

关于违反行政规章的强制性规定的合同是否有效，并没有统一的法律规定或者司法解释，而需要法官对违反其的私法效果进行补充。详言之，就是在评判某一行为是否构成对禁止规定的违反时，法官应当就禁止法规所要保护的法益，如生命、健康、经济秩序等，和法律行为所体现的法益，如当事人的合同自由等，予以权衡。而在具体权衡时，则应斟酌法益本身的次序和个别法益被侵害的程度，并具体评估否定其效力的阻吓效果，考量当事人的意思表示等来综合判断。上述认识实际上蕴含了比例原则和过度禁止原则：国家对公民自由，包括其合同自由的干涉不得超过为了保障更重要的利益或者至少同等重要的利益所无条件需要的程度。

一般认为，所谓的比例原则包括均衡性原则、适合性原则和必要性原则。均衡性原则核心是要求保护目的与手段之间的均衡，一个措施虽然是达成目的所需要的，但不可造成过度之负担。适合性原则所针对的是手段是否有助于目的的达成，故又称为合目的性原则，申言之，如果对目的的实现无任何帮助的手段，就不应被采用。必要性原则是指如果可以采取其他更为温和的手段来实现法规目的，则无效的宣告就没有必要了，因此，又被称为尽可能最小侵害原则。

笔者将在下文中运用比例原则，结合案情，对委托非金融机构实质销售金融产品的合同效力之利益衡量所要考虑的因素进行分析，并进一步分析合同无效后的后果处理问题。

二、委托非金融机构销售金融产品效力判定的路径分析——比例原则下的利益衡量

在合同无效的判断过程中一个基本问题是：如何才能保证无效的判断是适度的，不会因为社会公共利益而过分损害作为民法基础的契约自由。利益衡量的概念过于空洞，并无确定的内涵来决定何种利益应优先考虑，反观比例原则，则与正确尺度考量的理念与正义有着不可分的关系。比较法上，主要通过比例原则下的利益衡量的方式来实现。因此，可以从以下路径展开：（1）违反禁止性规定合同所损害的社会公共利益的发现；（2）基于比例原则对违反禁止性规定合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡，看是否应当判定合同无效。

（一）委托非金融机构销售金融产品所损害的社会公共利益

虽然《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第9条明确规定未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品。然而在实践中，具有金融产品销售资格的销售机构将销售业务转包给“金融服务公司”“金融信息公司”等不具有销售资格的非金融机构的现象并不鲜见。

这种现象导致如下危害：一是销售合规性难以保障。非金融机构在投资者适当性审查上不具备相应的能力，难以满足“将合格的产品推荐给合格的投资者”的监管要求，不利于投资者权益保护。二是承担责任的能力不足。销售机构作为金融产品销售的重要角色，其对自己的销售行为负责，并就销售过程中违规行为对消费者承担责任。但非金融机构的实力一般较弱，一旦发生金融销售纠纷，难以有效承担赔偿责任。三是增加交易成本。销售机构将销售业务转包或者分包给其他不具有资质的机构，自己坐享差价或者管理费，这种层层转包的做法使得委托链条拉长，增加了交易成本，不利于金融行业降本增效。四是监管目的落空。金融产品销售的转包或者分包实质上绕过了监管法规对金融销售资质的要求，不具有金融销售资质的市场主体实质上从事了金融销售业务，将使得监管的目的落空。

（二）委托非金融机构销售金融产品所损害的社会公共利益与当事人私人利益的利益衡量

比例原则的核心是要求目的与手段之间的妥当性，而在个案中要贯彻比例原则，确保目的（维护社会公共利益）与手段（合同的无效）之间的妥当性，就必须对合同效力判断中的利益衡量具体的考量因素予以澄清。

1.适当性原则。

适当性原则要求手段应该有助于目的的达成，与目的实现无关的任何手段，就不应被采用。手段和目的之间要有一个合理的联结关系，且这种联结应当是正当、合理的。

首先，从合同本身的恶劣性来看。为了贯彻同等情况同等对待、不同情况不同处理的原则，避免对轻微的违规合同判为无效，有必要从当事人签订合同的内容、动机及目的进行整体性衡量。从本案来说，当事人所签订的合同内容包括：推荐客户资源，并就有关订立产品合同等事宜提供咨询服务，包括但不限于：对客户的资产状况进行评估，以确认客户是否为合格投资者；对客户的风险承受能力进行评估，不得向客户推介不符合其风险承受能力的产品等。这其中的内容包括了信息服务的内容也包括了实质销售的内容，其中向客户推介信托计划等属于信息服务的内容，而对客户是否为合格投资者进行适当性审查、向投资人揭示风险完成“双录”等本质应为代理销售金融产品。从合同的签订内容来看，双方的动机是逃避监管的规定，由原告实质上从事金融产品的销售，而原告的目的是获取销售费用分利，被告的目的则是通过利用原告的客户资源等获取稳定的利差。双方签订合同实质上是以服务合同为名行销售转包之实。

其次，从合同与社会公共利益的关联性来看。如果恶劣的合同与社会公共利益没有关联或者关联不大，则很难说认定该合同无效是为了维护社会公共利益。就本案涉及的服务合同来说，由于其订立的标的是金融产品销售，从其与社会公共利益的关联来说，案涉合同违反了金融管理的强制性规定，如果这种行为蔓延开来，将导致金融秩序的混乱。如果该行为被认定有效，将与禁止性规定的目的相冲突，因此应否定其效力。

最后，从社会公共利益的重要性来看。金融作为现代经济的血脉，承担着资金融通、市场定价、资源配置、信息提供、结构调整等重要功能，是推动高质量发展、建设现代化经济体系和国家核心竞争力的重要组成部分 。而金融监管是确保金融机构和市场运作正常、保护投资者权益、维护金融稳定和经济发展的关键因素。在金融监管上禁止的行为，如果司法赋予其效力，将会给金融市场以不同的信号，不利于金融市场健康有序的发展。对金融交易的相关规定虽多为各部门制定的行政规章，但违规经营金融业务产生影响金融交易安全、扰乱市场秩序的不利后果，违反了涉及金融安全、市场秩序及国家宏观调控政策等公序良俗，应当予以遏制。

2.必要性原则。

必要性原则也称为最小伤害原则，指有数种可能的途径时，应当选择伤害最小的途径为之。维护社会公共利益的手段有很多，有公法的手段，也有私法的手段。如果公法的手段足以实现公共利益的保护，则无效的目的只是在于强化，如果公法的手段不足以实现公共利益的保护目的，无效的目的则在于补充，如果公法没有规定保护社会公共利益的手段，无效的目的在于代替。

首先，从刑法手段来看。根据笔者在法信平台搜索的结果，尚未发现因为缺乏资质进行金融产品销售而受到刑事处罚的案例。因此，依靠刑事手段处罚这种行为不具有现实性。

其次，从行政处罚手段来看。对于没有相关销售资质的个人或机构从事金融产品销售的行为，‌有少数规定予以规制，如《‌保监会关于严格规范非保险金融产品销售的通知》‌及《‌国家金融监督管理总局行政处罚裁量权实施办法》等。但从这些规定的处罚对象来看，主要是针对持牌机构的个人或者机构超范围进行金融产品销售的行为，换言之，金融监管机构只处罚本身已经属于金融机构的违规销售行为，而未持牌的“金融信息服务公司”“金融咨询公司”等则不在处罚之列。

由此可知，在公法手段上，对于没有取得销售资质违规从事金融产品销售的行为并无有效的处罚和监管，因而此时需要借助合同的无效这一私法手段来实现维护社会公共利益的目的。此时合同不仅违反了行政规章，还损害了公序良俗，在其他法律措施不足以彻底实现社会公共利益的维护时，通过判定合同无效来对这一不足予以支援是可以的。

3.均衡性原则。

均衡性原则要求保护目的与保护手段之间的均衡，也就是说一个措施虽然是达成目的所必要的，但不可以造成过度的负担，也即是说造成当事人权利损失方面，应该是成比例的。

首先，从判定合同无效的实效性看，如果即便判定合同无效，对于社会公共利益的实现却无济于事，则就没必要判定合同无效了。从实效性看，判定委托非金融机构销售金融产品的合同无效可以对类似的情况产生威慑作用，使得有意从事类似行为的机构或者个人不再抱有侥幸心理。此外，合同无效也使得双方约定的违约条款等归于无效，提高了合同履行的不确定性，也从源头上避免了类似合同的订立。

其次，从合同无效的均衡性上看，如果基于公共利益而将合同判为无效，是否对个案当事人而言造成与其违法行为不成比例的后果呢。从本案来看，可以寻找一种双方都满意的解决方法，使公共利益和个人利益都受到某种限制，以最大限度地实现各自的效率。其中的边界如何划分，在个案中必须成比例，不能超出协调两种权利所必须的程度，这将在下文分析。

三、委托非金融机构销售金融产品的合同无效的后果处理

在本案中，被告主张因为合同无效，因此不需要再支付原告服务费用，这种观点不被法庭所采纳。如果因为合同无效，则履行合同的一方的利益不再受到保护，虽然可以起到最大程度的威慑作用，然而这种威慑力是以极大的牺牲了履行一方的利益为代价的，采取这种处理方式的必要性并不突出。因此，本案中法庭采取了较为缓和的处理方式。所谓缓和，也就是对无效法律行为的后果的一种再调整。

首先，维护公共利益并不代表忽视私人利益。基于公共利益的需要，立法者在契约自由被滥用时设置合同的无效制度，但是公共利益与私人利益的限制是相互的，在违反禁止性规定的合同无效后，也有必要对余下的合同自由予以挽救。我们既要通过无效制度来防止公共利益受到损害，同时也应该通过无效的缓和来肯定私人利益的价值。

其次，合同无效并不意味着维持现状。本案中，被告与原告之间曾经经过对账确认了剩余的应支付款项，只是在诉讼中，被告转而不再承认原告的诉请，其理由是合同无效。如果因为合同无效，被告获得本不属于他的利益，这与法律的精神是违背的。因此，从不当得利返还的角度，被告应该将其从原告处获得的财产性利益予以返还。

综上，本案的判决将“未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品”这一金融监管规定转化为裁判规则，即违反这一规定的合同为无效合同，同时本案的判决也是对金融行业中“销售”“代理销售”等术语的司法内涵的认定，即实际从事了投资者适当性审查等作业的行为构成对金融产品的实质销售。本案在旗帜鲜明的认定未取得金融产品销售资质而实质上从事销售行为无效的同时，对于合同无效的后果进行了缓和处理，即实质上获益的委托人仍旧应该向受托人支付费用。本案的审理有利于规范金融产品销售业务，明确必须取得相应的资质才能从事金融产品销售，指引市场主体在金融监管框架下开展业务，实现司法机关与监管机关协同治理，从而向金融市场发出统一的信号，有利于维护金融市场交易安全，保障金融消费者权益。

相关法条

《中华人民共和国民法典》第八条、第一百五十七条

案件索引

一审：上海市宝山区人民法院（2022）沪0113民初19601号民事判决（2023年8月30日）

二审：上海金融法院（2023）沪74民终1994号民事裁定（2024年1月24日）

一审合议庭成员：韩亮、陈晔、邹建安

二审合议庭成员：周荃、周菁、虞憬

编写人：上海市宝山区人民法院 马培、韩亮、陈晔