申请人淮安市恒通典当有限公司要求实现担保物权案

                  关键词：特别程序  实现担保物权  抵押权

【裁判要点】

申请特别程序实现担保物权案一般仅作形式审查，但实现担保物权之非讼程序兼交错适用诉讼法理是实务之需，如特别程序确认调解协议案件对其合法性等问题进行实体审查一样，其也可以适度地对有关担保物权存在与否及担保债权范围和数额、担保物权人对权利的处分等争议的非疑难、复杂的实体问题一并审查。法院裁定法律文书送达后立即执行符合实体法关于实现担保物权的要求。优先受偿权涉及诸多主体的权利和诸多实体问题，裁定就担保财产拍卖或变卖后申请人享有优先受偿权不具有普遍适用性，应慎重为之。

【案件索引】

    特别程序：江苏省淮安市淮阴区人民法院( 2013)淮商特字第1号（2013年3月14日）

【基本案情】

    2012年5月10日，申请人淮安市恒通典当有限公司（甲方）（以下简称恒通典当公司）与被申请人周从喜（乙方）签订《房地产抵押借款合同》（恒典字第201205号），其中约定乙方向甲方借款350万元；乙方用位于淮安市淮阴区国华御锦园20 - 21幢202室房屋（建筑面积689. 73平方米，房屋所有权证号淮房权证淮阴字第B201209706号、淮房权证淮阴字第B201209707号）作为借款抵押担保，并办理了他项权证；抵押担保范围：借款本金（当金）、利息、综合费用、违约金、损害赔偿金、甲方为实现债权与担保权利而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师代理费、差旅费等）和所有其他应付费用；乙方应交纳利息和综合费用，如乙方未交纳利息和综合费用，逾期5日甲方有权单方提前终止合同，乙方应立即归还借款本金，承担借款利息、综合费用、违约金、甲方为实现债权与担保权利而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师代理费、差旅费等）和所有其他应付费用；乙方必须按时交纳利息和综合费用直至乙方清偿完债务为止，逾期还款、交纳利息和综合费按借款余额每日1‰计收违约金等。被申请人顾士焱作为房屋共有人在合同上签名。同日，两被申请人在公证处办理了授权委托书，承诺如果违反约定，逾期不还款，自愿接受申请人向法院申请强制执行，所抵押的房地产用于偿还欠申请人的典当本金、利息、综合费用、违约金以及由此产生的费用等。2012年5月11日，申请人与被申请人签订了《当票》，约定典当金额为350万元，期限为2012年5月11日至2012年11月6日。典当期限届满后，经双方协商又续当一个月，续当期限为2012年11月7日至2012年12月6日。续当期限届满后，申请人未按期赎当或者续当。现申请人诉至法院，申请实现担保物权，请求法院裁定拍卖、变卖被申请人位于淮安市淮阴区国华御锦园20 - 21幢202室房屋，优先偿还申请人本金350万元，违约金（审理中申请人自愿调低按银行同期贷款利率四倍，自2012年12月7日起计算至实际还款之日），律师代理费45200元。

【裁判结果】

    江苏省淮安市淮阴区人民法院于2013年3月14日作出( 2013)淮商特字第1号民事裁定：准予对被申请人周从喜、顾士焱抵押房产采取拍卖、变卖依法变价；申请人恒通典当公司对变价后所得价款3545200元及自2012年12月7日起至实际还款之日按银行同期贷款利率四倍计算的违约金的范围内优先受偿。本裁定书送达后立即执行。

【裁判理由】

    法院生效裁判认为：申请人恒通典当公司与被申请人周从喜、顾士焱签订的《当票》及《房地产抵押借款合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效，双方均应严格按照约定履行义务。申请人依约向被申请人发放当金后，被申请人理应按期偿还当金，现被申请人未按期偿还当金，显属违约，应该支付违约金。现申请人自愿将违约金调整为按照银行同期贷款利率四倍计算，不违反法律规定，法院予以准许。申请人委托律师参加诉讼，要求被申请人给付律师费45200元，符合双方约定及法律规定，故被申请人应支付申请人律师费45200元。因被申请人未能支付申请人当金、违约金、律师费，申请人有权按照抵押合同的约定，要求实现担保物权，就抵押物予以拍卖、变卖后就上述债权优先受偿。

【案例注解】

    以非诉方式实现担保物权在有关实体法中早已有之，但囿于诉讼法程序的缺失，审判实务中没有按照其规定施行改革，仍沿袭诉讼方式实现担保物权，令这些规定成为具文；2012年的《民事诉讼法》则赋予了其程序法上的依据，但对特别程序中这一新规，因其涉及实体法规范的诸多权利问题，是仅从形式上作出判断，还是要兼顾被申请人提出的有关实体抗辩问题，是司法实践需要探索、积累、甄别的课题，同时，还有裁判文书的裁定事项的范围、相关表述规范化的问题也值得探讨。

    一、实现担保物权程序的非讼性之实体法规定及其主体范围

    根据2012年《民事诉讼法》第一百九十六条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向法院寻求公力救济。为此，通过非讼程序实现担保物权必须要有实体法律依据。法律认可担保物权实现程序的非争议性，是由物权法中的公示公信原则所决定的。如不动产抵押以登记为权利公示方式，以及法定抵押权因有法律的明确规定，其实际上已具有不言而喻的、公理性的公示作用和效果；动产质权、留置权等担保物权，以占有为其权利公示方式，即权利人占有质物或留置物，本身就是享有动产质权、留置权的证明。下面列举法律关于实现担保物权非讼性的规定。

    《物权法》中关于实现担保物权的非诉性规定。首先，关于抵押权。《物权法》第一百九十五条第二款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。据此，向法院申请拍卖、变卖抵押物实现抵押权，并非请求法院解决民事争议，而是请求确认和实现担保物权的程序，其在性质上是非讼事件，故应当采用非讼程序。

    至于质权和留置权，从《物权法》第二百一十九条第二款和第二百三十六条第一款规定的形式上看，没有如实现抵押权一样明确规定非讼性的公力救济实现途径，但实质上并非如此。《物权法》明确规定了抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产，而未明确规定质权人和留置权人可以请求法院拍卖、变卖担保财产，这可以理解为是一种立法技术上的要求，并非法律不允许该救济方式。因为质权人和留置权人实际控制着担保物，于担保物权实现条件成就时，其完全可以自主地优先选择自力救济的方式拍卖、变卖担保物，而无需征得出质人或债务人的同意，相反，依赖公力救济方式是其下之举，因而法律没有必要对其寻求公力救济的途径另作赘述。此外，质权人和留置权人尚且能私力拍卖、变卖担保物，何况公力乎。至于抵押权人，由于不控制抵押物，实现自力救济完全依赖抵押人的配合，否则拍卖、变卖难以为之．而实践表明，债务人为逃避债务一般选择拖延履行，因而立法上为其明示公力救济的方式尤为必要。

    如前所述，抵押权人、质权人、留置权人是可以非讼程序实现担保物权的主体，而依照《民事诉讼法》第一百九十六条的规定，除此之外，还包括其他有权请求实现担保物权的人。而《物权法》第二百二十条和第二百三十七条规定，质权人怠于行使质权的，出质人可以请求法院拍卖、变卖质押财产；债权人怠于行使留置权的，债务人可以请求法院拍卖、变卖留置财产。因此，出质人、债务人可以成为以非讼程序实现担保物权的主体。

    另，根据《合同法》第二百八十六条规定，发包人违反约定逾期不支付价款（此规定蕴含的前提条件是工程竣工验收合格之后），除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此为建设工程承包人的建设工程法定抵押权。法定抵押权的成立如留置权的法定性一样，依据法律的规定而成立，不以登记为成立要件。合同法虽然设立了法定抵押权，但是，限于合同法本身的调整范围和立法目的，其未能对建设工程承包人抵押权的实现方式作进一步规范。正是由于法律规定不明确，以及理论和司法实践上对承包人优先权性质的争议，加之建筑行业中发包与承包中存在诸多工程纠纷问题，审判实务中鲜有发生将建设工程承包人的优先权作为法定抵押权的判例；也如《物权法》关于实现抵押权、质权、留置权的非讼性规定一样，在《民事诉讼法》规定实现担保物权程序之前，法院对建设工程承包人的法定抵押权依然采取诉讼的方式。因此，建设工程承包人是以非讼程序实现法定抵押权的主体。

    此外，《海商法》《民用航空器法》也有关于以非讼程序实现担保物权的规定，在此不赘述。

    二、实现担保物权之非讼程序兼交错适用诉讼法理是实务之需

    非讼程序的目的不在于解决争议，审理时无须作实质审查，仅从形式上审查即可，被申请人可能的异议并不影响该程序的非讼性。实现担保物权案件适用非讼程序，经核实权利存在及权利实现条件成就等事项，法院即可作出准予拍卖、变卖的裁定，以迅速实现担保物权，合乎非讼程序的制度价值。①另有观点认为，如果法院对符合法律规定的申请作出准许拍卖、变卖的裁定，被申请人有异议的，不得在法院主持的拍卖、变卖程序中主张抵押权无效、已撤销或债权已经清偿等，以阻止抵押权的实现，而只能另行起诉，或通过执行异议程序救济，保护其合法权益。如果因被申请人的该异议而阻止该非讼程序的进行，法律关于以非讼方式实现担保物权，及时维护债权人利益的规定则形同虚设。还有意见认为，由于社会经济发展的需要，法律有必要将一些诉讼因素适时地转以非讼程序解决，如实现担保物权案件，但是实践中也应适度交错适用诉讼法理。①笔者支持该观点。理由是：(1)诚如我国台湾地区著名学者邱联恭教授指出，为因特定民事事件类型之特性，有时需求在非讼程序交错适用可资达成慎重、正确裁判的诉讼法理，而宜肯定各该裁判在一定范围内可能具有实质上的确定力。(2)担保物权的产生和实现本来涉及诸多复杂的实体法律问题，必要的实质审查在所难免，也是司法审判回应被申请人异议的需要，更是实现当事人对主债权和担保物权本身达成一致的目的之需要；相反，如果仅对符合形式要求的申请作出准许的裁定，会使许多存在实质问题的案件未能依照民事诉讼法的规定裁定驳回，造成执行上的许多问题或新的纠纷产生。(3)如果必要的实质审查的争议事项能在非讼程序中解决则可以减少当事人的诉讼成本，节约司法资源；否则，依法裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。因此，对被申请人提出的异议应做必要的、适度的实质审查，不应拘泥于形式审查，不能以简单的实体争议就当然地阻断实现担保物权非讼程序。

    至于本案，其适度适用诉讼法理较好地处理了简单的实体问题，使得担保物权的实现更趋圆满。如本案在对担保物权的相关事项进行形式审查时，一并对主债权范围进行了审查，对抵押担保的主债权中的当金、违约金、律师费、利息等事项进行了认定，并对抵押担保的主债权事项中的违约金进行了必要的调整，将违约金约定可能过高调整到申请人自愿接受且合法的标准，从而使得裁定本身更合乎其价值追求。

顺便提及，此类案件因在形式审查中兼交错审理一定的实体问题，因此，司法实务者提出了其有必要收取一定诉讼费用。这也是一个值得探讨的司法话题。

三、裁定书是否都应有优先受偿条款

依照《民事诉讼法》的规定，法院对申请人所附主债权与担保物权证明材料进行形式审查后，符合法律规定的即可裁定对抵押财产进行拍卖、变卖或仅为拍卖（如上文提及的法定抵押权），并没有规定对“申请人就担保财产具有优先受偿权”作出裁定，而在司法实践中出现了此类裁定项，值得思考。

笔者认为，裁定就担保财产拍卖或变卖后申请人享有优先受偿权不具有普遍适用性，应慎重为之。理由是：优先受偿权涉及诸多主体的权利和诸多实体问题，只有一个申请人的非讼程序难以就两个以上主体对同一担保物上享有的两个以上同种或不同种的担保物权的竞合情形作出实体上的处理。如，同一动产上留置权与抵押权或质权竞合时，如果抵押权或质权在先，根据《物权法》第二百三十九条的规定则留置权优先于抵押权或质权，留置权人享有优先受偿权；反之，优先受偿的权利人又有所不同，而且判断起来涉及很多实体问题。又如，同一物上法定抵押与意定抵押的优先权问题，置言之，《合同法》第二百八十六条规定的建设工程承包人享有的法定抵押权相对于发包人就该工程设定的意定抵押权而享有优先受偿权。至于该法定抵押权与购房者的债权何者优先的问题，关乎与承包人法定抵押权休戚相关的职工、雇工的生存利益，以及与发包人相关的房屋之消费者权益二者利益衡量的问题，其在理论与实践上也存在不同观点和做法，在处理时也涉及诸多权利主体和实体问题。再如，同一动产上设定多个未登记抵押权，但依照物权法的规定，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，按照债权比例清偿，因此，因抵押权人不同但只有一个申请人时，如果被申请人不披露还存在其他抵押权人，而法院即使依职权也无法查到还存在未登记的抵押权，这样法院裁定申请人享有优先受偿权明显不妥当。通过上述分析，笔者感觉值得提及的是，法院依照生效的裁定对被申请人的担保财产进行拍卖或变卖后，申请人实现了债权，对在同一物上只存在一个担保物权等申请人优先权明确的，不会发生有关该财产分配问题，而对同一物上还存在担保物权实现条件未成就的权利人，或债权到期但还未参与申请实现担保物权的权利人，或通过诉讼方式实现担保物权的权利人是否就该财产享有优先受偿权，以及如何对该财产实行分配，将是司法实践可能面临的研究课题；此外，顺位在后的抵押权人能否申请法院强制执行也将是一个值得探讨的问题。当然，申请人如果申请实现的是不动产抵押权，而实践中不动产抵押登记部门出于规范、调控市场行为等因素的考虑，一般不予以就同一物办理两个抵押登记，即使存在多个抵押登记，法院完全可以非讼程序奉行的依职权主义查明登记之先后以确定申请人是否存在优先受偿权。本案中，申请人申请实现的是不动产抵押权，且是该财产上设定的唯一的担保物权，故法院裁定申请人享有优先受偿权符合个案要求。四、裁定书尾部表述为“本裁定书送达后立即执行”和“本裁定为终审裁定”二者法律效果不同。

    根据《民事诉讼法》第一百九十七条之规定，法院裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向法院申请执行。据此，裁定送达后，还需要当事人申请才能启动执行程序。笔者认为此规定有商榷之处，下面从司法实践给予的启示中谈一点看法。

    适用特别程序审理的案件实行一审终审制。司法实践中，实现担保物权的案件有的表述为“本裁定为终审裁定”，如2013年3月21日《人民法院报》第6版刊载的《民诉法新增实现担保物权特别程序的适用》一文中，关于江苏南京鼓楼法院裁定国信担保公司对朱松年实现担保物权案的表述。而本案则表述为“本裁定书送达后立即执行”。笔者认为，前者的表述固然符合《民事诉讼法》第一百七十八条关于特别程序实行一审终审的规定，但反映的仅是其程序上的意义，申请人担保物权的实现还处于待申请执行状态；而后者还表达出了其实体法上的意义，符合实体法关于实现担保物权的要求，也与申请人诉讼本意相一致，其不需要申请人重新持执行依据申请启动执行程序，而直接由法院启动执行程序。笔者推崇后者的做法，细言之：实体法关于申请人通过公力救济途径实现担保物权的规定一般表述为请求法院拍卖、变卖或仅为拍卖担保财产，而法院的拍卖和变卖意指法院的强制执行；而且该类案件本身是在被申请人处于不自觉履行债务状态时而启动了非讼程序，再增加一个申请人申请执行的程序已过于累赘，也有违申请人的请求之本意；如果不直接裁定法律文书送达生效后立即执行也有违通过非讼程序快捷地实现担保物权的立法初衷；此外，裁定立即执行在形势上有助于当事人自觉履行；另，非诉行政执行案件的司法实践可资借鉴，其基本做法是法院行政业务部门对当事人的申请作出准许强制执行的裁定后，将案件有关材料移交执行部门，不需要申请人凭执行依据再提出执行申请（非诉行政审查和非诉行政执行分别立案，是内部工作流程和案件管理问题）。因此，法院在裁定拍卖、变卖财产后，将案件移交法院执行部门执行有利于实现担保物之非讼程序的立法价值。