中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行诉陈凤英、芜湖首创房地产开发有限公司

                    借款合同纠纷案

关键词：抵押预告登记   优先受偿权

【裁判要点】

    预告登记是在物权登记条件尚未满足时设立的一项制度，目的在于保证预期物权的实现，在一定条件下，应当赋予预告登记权利人对预抵押登记财产享有优先受偿权。

【案件索引】

    一审：安徽省芜湖市镜湖区人民法院( 2014)镜民二初字第00666号（2014年8月14日）

    二审：安徽省芜湖市中级人民法院( 2014)芜中民二终字第00465号（2014年12月4日）

【基本案情】

    原告中国工商银行股份有限公司芜湖城建支行（以下简称工行芜湖城建支行）诉称：被告陈凤英于2013年1月6日向原告申请住房购置贷款28万元，并办理了合法的抵押登记手续，抵押权人为工行芜湖城建支行，抵押物为阳光半岛D7 - 303号住宅。截至2014年4月21日，借款人住房按揭贷款已逾期三期，积欠本金270715. 73元，积欠利息4478. 21元。依据双方签订的合同，原告宣布该笔贷款提前到期。被告芜湖首创房地产开发有限公司（以下简称首创公司）对被告陈凤英上述借款承担连带保证责任。请求判令：(1)被告陈风英支付原告贷款本金270715. 73元、利息4478. 21元（暂计算至2014年4月21日），以及自2014年4月22日起至被告实际清偿欠款之日止的罚息、复利等；(2)被告陈凤英与原告签订的《个人购房借款／担保合同》编号A:芜房按揭字芜分行城建支行2013年010092号合法有效，原告对拍卖、变卖上述抵押房产，阳光半岛D7 - 303号房产等享有优先受偿权；(3)被告芜

湖首创房地产开发有限公司承担连带保证责任；(4)由被告承担本案的诉讼、保全及实现债权的费用。

    被告陈凤英、首创公司一审未到庭参加诉讼。二审中，陈凤英、首创公司同意工行芜湖城建支行的诉讼主张。

    法院经审理查明：2013年1月6日，首创公司向工行芜湖城建支行出具一份保证函，载明：陈凤英与首创公司签订了《预购房合同》，购买该公司正在开发建设的位于芜湖机械工业园的阳光半岛D7 - 303室住宅一套，现陈凤英拟向工行芜湖城建支行申请个人住房抵押贷款28万元，首创公司保证住房竣工办理《房屋产权证》后，借款人主动与贷款银行签订《抵押合同》，办理《房屋他项权证》，并交付贷款银行等。同日，芜湖县房地产管理局出具房预告芜县字第013701号预告登记证书，载明：预告登记义务人陈凤英将位于芜湖县湾镇安徽新芜经济开发区阳光半岛D7 - 303号住房抵押给预告登记权利人工行芜湖城建支行，借款金额28万元。同年1月14日，陈凤英作为借款方与贷款方工行芜湖城建支行签订一份《个人购房借款／担保合同》，约定贷款28万元，用于个人购置位于芜湖县湾镇安徽新芜经济开发区阳光半岛D7 - 303号住房。首创公司承担阶段性连带责任保证；在贷款人收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书时，免除保证人的保证责任。同年1月15日，工行芜湖城建支行向陈凤英发放贷款28万元。2013年9月21日起，陈凤英未按期足额还款，截至2014年4月20日尚欠借款本金270715. 73元、利息4478. 21元。

    另查明：阳光半岛D7 - 303号房屋买卖为商品房预售买卖，首创公司为房产开发商。至本案诉讼期间，案涉房产未办理房屋产权证，房屋建设处于停工状态。2014年3月15日，工行芜湖城建支行向陈凤英发出宣布贷款提前到期函，宣布其所贷款项提前到期，并要求其立即偿还全部贷款本息。

    二审期间，工行芜湖城建支行向法院提交了两份情况说明：一是截至2013年1 1月首创公司在该行开立的保证金账户中无资金可供扣划，该公司无法履行保证责任；二是首创公司目前经营处于停滞状态。

【裁判结果】

    安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2014年8月14日作出( 2014)镜民二初字第00666号民事判决：一、工行芜湖城建支行与陈凤英签订的《个人购房借款／担保合同》合同有效；陈凤英于判决生效后十日内归还工行芜湖城建支行贷款本金270715. 73元、利息4478. 21元，并支付自2014年4月21日起至判决确定给付之日止的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利以银行电子数据为准）；二、首创公司对陈凤英的上述债务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向陈凤英追偿；三、驳回工行芜湖城建支行其他诉讼请求。案件受理费减半收取为2834元，由陈凤英、首创公司承担。宣判后，工行芜湖城建支行不服一审判决，向安徽省芜湖市中级人民法院提起上诉。安徽省芜湖市中级人民法院于2014年12月4日作出(2014)芜中民二终字第00465号民事判决：撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院( 2014)镜民二初字第00666号民事判决第三项，改判工行芜湖城建支行对拍卖、变卖案涉阳光半岛D7 - 303号房产所得价款享有优先受偿权，维持其他判项。

【裁判理由】

    法院生效判决认为：根据《物权法》第二十条第一款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。抵押预告登记作为《物权法》设定的一项制度，其目的是保护权利人未来可以取得物权，经过预告登记后，预告登记的权利人，对预告登记的不动产享有排他权，即未经其同意，不动产的所有权人及其他任何第三人，处分该不动产，均不能发生物权的效力。本案中，工行芜湖城建支行已办理抵押预告登记，享有对预告登记不动产的排他权，陈凤英、首创公司未经其同意，均不能依法有效处分案涉房产。在案涉房产取得产权证书后，工行芜湖城建支行即可办理正式抵押登记并行使物权。但由于案涉阳光半岛工程处于停工状态，办理正式抵押登记条件何时成就难以确定，工行芜湖城建支行基于抵押预告登记所享有权利的最终指向即行使抵押权将遥遥无期。而工程停工及无法办理产权证系开发商即首创公司的原因所致，并非工行芜湖城建支行的过错，亦非其主观愿望，若因首创公司的行为导致工行芜湖城建支行无法实际行使抵押权，而徒等条件成就时可以办理抵押登记，则不但让无过错方承担因对方过错造成的不利法律后果，而且也会使一项能够实现的权利始终处于悬空状态，此既与法律之精神相悖，亦与预告登记制度设立的目的不符，更让本案中的抵押预告登记失去其功能。况且，陈凤英、首创公司均同意工行芜湖城建支行行使优先受偿权的主张。故判决支持工行芜湖城建支行要求对预告登记的不动产行使优先受偿权，既与各方当事人的诉讼利益相符，不损害社会公共利益及其他第三人的合法权利，不违反预告登记制度设立的目的和作用，也维护了合法的金融债权。

【案例注解】

一、案件产生的背景

    本案系金融机构因追索房贷而引发的案件。商品房预售时办理房屋按揭贷款是我国房地产买卖中的通常做法，而此时出售的商品房并未完工，无法办理房屋产权证明，也无法办理正式抵押登记。因此，为保证金融债权的安全，金融机构在发放此类房屋贷款时，一方面要求对尚不具备抵押条件的所售商品房办理抵押预告登记，作为其在条件具备时办理正式抵押登记并行使抵押权的保证；另一方面要求商品房开发商提供阶段性的连带保证责任，即在所售商品房未能办理正式抵押登记前，开发商需对购房户的购房贷款承担连带清偿责任。此为双重担保，既有物保，又有人保，在商品房尚未办理正式抵押前，金融机构以上述方式来保障其债权的实现可以说既尽到了充分注意义务，也几乎穷尽了法律规定的手段。然而，实践中，因房地产市场波动及开发商资金短缺等因素的影响，在房屋尚未竣工交付时，购房者断供并伴之开房商或停止施工或逃之天天的情形时有发生，此时，开发商往往已人去楼空，或人在财空，让其承担连带清偿责任无法实现，而已经办理抵押预告登记的房产又因未办理正式抵押登记处于实体权利难以实现的尴尬境地。本案即为此类典型案例，开发商首创公司虽未破产，但经营已处于停滞状态，银行保证金账户中无资金可扣划，其开发的楼盘停工数月，何时复工不得而知，购房者陈凤英也因担心工程进展而放弃所购房屋并停止支付按揭贷款，

且陈凤英本人亦无偿付能力，银行要收回贷款只可能寄托于办理抵押预告登记的房产。本案虽涉及贷款金额仅为28万元，但类似的情况在金融系统比较普遍，仅中国工商银行芜湖分行一家就涉及有数十亿元资金，因此，本案的处理不仅涉及金融债权的安全，也涉及今后金融系统是否继续办理预售商品房贷款及其贷款方式。

    二、不动产抵押权及其设立

    抵押权是债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依法就其优先受偿的权利。抵押物为不动产的，即为不动产抵押。不动产抵押权为一种担保物权，其为债权人实现债权的保证，除具有不动产物权的一般属性外，还具有抵押权的自身特征：首先，其是依附于主债权而存在的，即其从属于它担保的债权。抵押权成立的前提是债权的存在，并且，抵押权还随着主债权的消灭而消灭，随着主债权的转移而转移。根据《物权法》第一百七十七条的规定，主债权消灭，担保物权消灭。第一百九十二条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。其次，因被抵押的不动产灭失或毁损而获得的赔偿金，抵押权人有权就该赔偿金行使抵押权。《物权法》第一百七十四条规定：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

    根据《物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。换言之，以不动产设立抵押的需经登记后抵押权才设立，设立后，债权人即可以拍卖、变卖抵押物等方式行使抵押权。另外，根据《城市房地产管理法》第四十八条“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权”的规定，取得房屋产权证是设立抵押权的前提，未领取房屋产权证的房产不能办理抵押登记。正

是基于此，《物权法》中规定了不动产抵押预告登记制度。

三、抵押预告登记制度设立的目的、性质、用途及本案具体案件事实

    预告登记系相对于正式登记而言，其是在物权登记条件尚未满足时设立的一项制度，目的在于保证预期物权的实现，使不具备登记条件的不动产交易具有物权的效力。《物权法》第二十条第一款规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。从上述规定可知，经过预告登记后，预告登记的权利人，对预告登记的不动产享有排他权，即未经其同意，不动产的所有权人及其他任何第三人，处分该不动产，均不能发生物权的效力。换言之，任何处分被预告登记的不动产行为，均需经过权利人的同意。上述案例中，陈凤英因购买阳光半岛D7 - 303号房屋向工行芜湖城建支行贷款28万元，工行芜湖城建支行为保证该笔贷款的收回，对上述房屋进行抵押预告登记。根据《物权法》第二十条第一款的规定，工行芜湖城建支行进行的抵押预告登记即具有了对抗其他人的法律效力，在工行芜湖城建支行的债权没有得到清偿，抵押预告登记没有失效之前，包括阳光半岛D7 - 303号房屋产权人在内的其他人处分该房产的，均不具有物权变动的效力，也即，非经工行芜湖城建支行的同意，阳光半岛D7 - 303号房屋无法产生产权人的变动。

    虽然抵押预告登记赋予了权利人一定的权利，但该权利为一种请求权，即当物权登记条件具备的情况下，可依法办理不动产登记，在不具备登记条件的情况时可以阻止该不动产的变动，以保证今后物权的正常行使，具有准物权的性质，而不是一种现实的物权。正是基于此，一审法院判决驳回工行芜湖城建支行行使优先受偿权的请求。对此，二审法院认为，抵押预告登记尽管不是正式抵押登记，是权利人办理抵押登记的保证，是权利人抵押权设立的前期保障，但任何一种权利均应当具有时效性和现实性，否则便会出现权利的悬空。《物权法》第二十条第二款规定：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。也就是说，在已办理预告抵押登记的情况下，除非债权消灭或者能够进行登记而不登记外，预告登记的效力始终存在，其指向的结果为抵押权的设立。上述案件中，工行芜湖城建支行作为债权人，为保证其金融债权的安全，在发放贷款前即办理了案涉房产的抵押预告登记，而至诉讼期间仍未办理抵押登记，其原因在于该房产为预售

房屋，尚未领取房屋产权证，且所涉整体工程目前已处于停工状态，何时能够办理房屋产权证及抵押权证不能预知。该状况的发生系开发商所致，并非工行芜湖城建支行的过错，亦非其主观意愿，若判决让其承担对之不利的法律后果，既有违法律之精神，也让本案中的抵押预告登记失去其功能，与预告登记制度设立的目的不符；同时，若以实现抵押权条件尚未成就为由驳回工行芜湖城建支行的诉讼请求，待条件成就后再行主张，不仅造成诉累，且鉴于

开发商首创公司所开发的案涉工程处于全面停工状态，该条件能否成就、何时成就变得遥遥无期，工行芜湖城建支行基于抵押预告登记所享有的物权排他权、物权请求权将势必成为悬空的权利。况且，在案件审理中，首创公司、陈凤英均对工行芜湖城建支行要求享有优先受偿权表示无异议。

据此，抵押预告登记虽不是正式的抵押登记，但权利人享有物权的排他权及物权的请求权，应可在一定条件下赋予权利人享有优先受偿权。上述案件中，预告登记权利人工行芜湖城建支行的权利及行为不存在《物权法》第二十条第二款规定的情形，对未办理抵押登记并无过错，案涉房屋买卖双方亦同意其对办理抵押登记的房屋行使优先受偿权的主张，判令支持该请求，既与各方当事人的诉讼利益相符，不损害社会公共利益及他人的合法权利，不违反预告登记制度设立的目的和作用，也维护了合法的金融债权及正常的金融秩序，对金融机构按揭贷款的正常发放也起到了积极的促进作用。

四、参照适用本案例时还应注意的问题

    本案焦点为抵押预告登记的权利人对登记标的物能否行使优先受偿权，二审法院判决支持金融机构要求对设立抵押预告登记的房产享有优先受偿权，主要是依据抵押预告登记制度设立的目的、性质、用途，结合具体案件事实，并兼顾处理的法律效果与社会效果等进行的综合判定。因《物权法》对抵押权及其设立有明确的法律规定，故一般情况下，对于抵押预告登记的权利人应在其办理正式抵押登记后，支持其行使优先受偿权更符合《物权法》条款的规定。