中材装备集团有限公司与格里布瓦尔水泥有限公司、中国工商银行股份

                       有限公司天津分行侵权责任纠纷案

               关键词：独立保函  欺诈例外  有限审查

   【裁判要点】

    银行独立保函由于具有独立性和单据性的特点，使其在保证债务履行方面明显优于从属性担保，但同时也为欺诈性索款行为提供了可乘之机。我国目前尚无独立保函纠纷的法律规定，在认定是否存在欺诈性索款行为时，可以借鉴《联合国独立保证与备用信用证公约》的相关规定。司法实践中，通常出现的欺诈性索款类型为受益人的索款请求缺乏事实基础和可信依据，人民法院在审理上述案件时，应对基础合同进行有限审查，以判断申请人是否已经完全履行基础合同，或者受益人是否存在阻却性事由，从而确定保函受益人的索款行为是否存在欺诈情形。

   【案件索引】

    一审：天津市第二中级人民法院( 2009)二中民三初字第32号（2011年9月20日）

    二审：天津市高级人民法院( 2012)津高民四终字第3号（2013年11月4日）

   【基本案情】

    原告中材装备集团有限公司（以下简称中材装备公司）诉称：2004年12月30日，其与格里布瓦尔水泥有限公司（以下简称格里布瓦尔公司）签订了《巴基斯坦境内水泥生产线（日产6700吨）合同》。该合同约定，中材装备公司提供日产6700吨水泥生产线的设计服务、提供设备并负责整个项目的负荷调试。格里布瓦尔公司负责设备的安装、根据合同履行阶段向中材装备公司支付合同价款。为履行该合同，中材装备公司申请中国工商银行股份有限公司天津分行（以下简称工商银行天津分行）开立以格里布瓦尔公司为受益人，金额分别为2689741. 80美元和707600欧元的保函。此后，中材装备公司依约履行了合同，而格里布瓦尔公司严重违约。2008年5月29日，格里布瓦尔公司谎称中材装备公司主合同项下违约，通过巴基斯坦国家银行向工商银行天津分行发两份电文，在电文中分别故意做虚假陈述，进行欺诈性索款，格里布瓦尔公司的索款行为构成欺诈。请求：(1)确认格里布瓦尔公司在索赔保函过程中存在欺诈；(2)判令工商银行天津分行终止向格里布瓦尔公司支付保函项下款项；(3)诉讼费由格里布瓦尔公司承担。

    被告格里布瓦尔公司辩称：本案争议的是保函纠纷，保函与基础合同是相互独立的。就基础合同，双方约定将根据巴基斯坦1940年《仲裁法》在迪拜进行仲裁。就保函问题，双方约定适用新加坡法律。中材装备公司自始至终没有举出新加坡法律，且格里布瓦尔公司索款材料既非虚假，亦非无索款理由，故请求驳回中材装备公司的诉讼请求。

    被告工商银行天津分行辩称：该行开立保函程序合法，符合我国相关法律、法规及国际惯例的规定，不存在任何过失。根据国际商会《见索即付保函统一规则》第二条的规定，该行开出的保函为独立性见索即付保函，该保函独立于中材装备公司与格里布瓦尔公司之间的主合同。如证明保函存在欺诈必须对主合同进行审查，而该行开立的保函同主合同是相互独立的，服从法院裁决。

    法院经审理查明：2004年12月30日，中材装备公司与格里布瓦尔公司在巴基斯坦签订《巴基斯坦境内水泥生产线（日产6700吨）合同》（以下简称基础合同）。约定：中材装备公司同意承接整条水泥生产线的工程设计、土建设计及设备供货；格里布瓦尔公司承担水泥库和包装车间的工艺电气设计及土建施工，并进行全厂的安装和操作工作；合同价格为26679520美元和6826000欧元。在执行合同中发生纠纷时，双方应及时协商解决，协商不成将根据巴基斯坦1940年《仲裁法》在迪拜进行仲裁。

    关于工程设计问题。工程设计费的80%依照格里布瓦尔公司出具的确认工程设计工作完成证明（不包括竣工图）以即期信用证议付，中材装备公司要提供全套工程设计和文件。关于土建设计问题，中材装备公司应按中国标准承担格里布瓦尔公司有关工厂土建工程设计的全部责任和义务，设计费用为35万美元。

    中材装备公司与格里布瓦尔公司于2005年7月21日签订合同附件3，约定：格里布瓦尔公司应在2005年8月5日前向中材装备公司提供地质调查资料并开出土建设计合同的信用证；中材装备公司收到土建设计信用证及地质调查资料后，应在一个半月至八个月之间开始提供用于土建设计的区域开挖土建工程设计图；出具相关区域开挖土建工程设计图两个月内，中材装备公司提供详细的区域开挖工程设计。与合同有效期有关的所有时间期限（预付款除外）可延长五个月。

    中材装备公司与格里布瓦尔公司于2006年5月签订的合同附件5约定，格里布瓦尔公司授权并且中材装备公司同意对磨煤机提供工程设计及供货，中材装备公司将在该附件5生效后三个月之内提供煤磨的桩基图纸，五个月之内完成所有工程设计，并提供煤磨的分交图纸，该附件从中材装备公司收到预付款之日起开始生效。

    2005年8月27日，格里布瓦尔公司申请开立受益人为中材装备公司的土建设计信用证，金额35万美元。格里布瓦尔公司于2006年9月1日向中材装备公司出具详细设计交付收据，中材装备公司于2006年11月28日收到上述信用证项下的款项。2006年9月18日，中材装备公司收到磨煤机预付款527061美元，格里布瓦尔公司于2007年3月18日签收磨煤机详细设计文件接收单。

    关于供货问题。基础合同约定，中材装备公司应当提供产品．使格里布瓦尔公司能够安装设备将其投入运营，中材装备公司按照工期以FOB条款交货，如果工厂在瑕疵担保期内未能达到合同规定的要求，中材装备公司负责并有义务尽快修复缺陷或是提供新设备／部件等用于更换修复。如果发生短装，中材装备公司要负责在尽可能短的时间内发运短装部件并自行承担费用。75 010美元部分设备款价格和80%欧元部分设备款价格的信用证见下列单据在信用证下议付：不可转让的清洁提单、原产地证明、装箱单、商业发票及其他巴基斯坦海关规定需要的文件。格里布瓦尔公司负责合同项下整个项目设备在卡拉奇港的收货和卸货工作，但在格里布瓦尔公司收货和卸货以及验货的同时，要有中材装备公司的代表在卡拉奇港或工程现场与格里布瓦尔公司一起检查是否有短装或破损，双方联合准备的报告要提交给格里布瓦尔公司和中材装备公司。2006年1月28日至2007年3月27日，格里布瓦尔公司陆续就设备供应为中材装备公司开具信用证。中材装备公司已实际收到上述信用证项下的设备

款项。

关于履约测试问题。中材装备公司与格里布瓦尔公司约定各车间分别进行单车间的履约测试。如果各车间履约测试的结果达到保证值要求，中材装备公司要向格里布瓦尔公司申请颁发该车间的临时验收证书。格里布瓦尔公司于2008年8月26日至2009年4月23日期间，先后签发七个性能考核验收证书，分别证明辅助粉碎系统、生料料仓系统、堆和出料系统、1#水泥磨系统、2#水泥磨机系统、煤磨机系统、石灰石破碎系统所有履约测试成功完成。双方庭审中确认只有热处理系统（亦可称烧成系统）没有调试完成。  

2007年10月，中材装备公司与格里布瓦尔公司签订合同附件6，双方就银行保函达成如下协议：中材装备公司提供两个独立新银行保函（无条件且不可撤销），其中美元保函和欧元保函各占合同金额的10%，即2689741. 80美元和707600欧元，以格里布瓦尔公司为受益人，有效期至2008年5月30日，由巴基斯坦国家银行确认。如果由于中材装备公司的问题，履约测试未能完成，中材装备公司应该延长银行保函或者按照合同条款支付格里布瓦尔公司定额赔偿。如在2008年5月30日前，非因中材装备公司的原因履约测试未能启动，中材装备公司不负责相关银行保函延期工作。

    2008年2月5日，中材装备公司以工商银行天津分行为担保行，以格里布瓦尔公司为受益人申请开立两个无条件不可撤销的银行保函，金额分别为2689741. 80美元和707600欧元，有效期至2008年5月30日。该保函约定，自收到格里布瓦尔公司在保函有效期内根据此保函可能发出任何指明中材装备公司未能履行协议下义务的索赔请求通知后15天内，工商银行天津分行向格里布瓦尔公司支付总金额最大值2689741. 80美元和707600欧元，无需向中材装备公司取证，即使中材装备公司与格里布瓦尔公司之间或有争议。此保函所

有索赔必须通过巴基斯坦国家银行发送SWIFT报文且此保函下的所有索款将支付巴基斯坦国家银行并贷记到格里布瓦尔公司账户。此保函受国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG458)约束，并适用新加坡法律。

    2008年5月29日，格里布瓦尔公司的委托行巴基斯坦国家银行向工商银行天津分行发出SWIFT报文，提出中材装备公司未履行协议下义务，请求支付保函项下的款项2689741. 80美元和707600欧元。2008年7月2日，巴基斯坦国家银行向工商银行天津分行发出SWIFT报文，称该行参照上述银行保函，已收到格里布瓦尔公司向中材装备公司发送的，关于将索兑此保函日期推延至2008年7月20日的请求。后经多次推延，银行保函的兑现期延至2009年10月15日。2009年10月14日，，巴基斯坦国家银行向工商银行天津分行发出付款通知，称该行收到格里布瓦尔公司要求对担保总额为2689741. 80美元、707600欧元保函的付款通知，且该公司还依据保函提供了书面证明书，载明：由于中材装备公司违反2004年12月30日所签合同的约定，该行参照工商银行天津分行2008年2月5日签发的无条件不可撤销银行保函兑现格里布瓦尔公司的请求。

   【裁判结果】

    天津市第二中级人民法院于2011年9月20日作出( 2009)二中民三初字第32号民事判决：被告中国工商银行股份有限公司天津分行终止支付被告格里布瓦尔水泥有限公司(GHARIBWAL  CEMENT  LIMITED)的委托行巴基斯坦国家银行于2009年10月14日向被告中国工商银行股份有限公司天津分行发出SWIFT报文请求支付LG121990800021和LG]21990800041保函项下的款项2689741. 80美元、707600欧元。宣判后，格里布瓦尔公司提出上诉。天津市高级人民法院于2013年11月4日作出( 2012)津高民四终字第3号民事判

决：驳回上诉，维持原判。

   【裁判理由】

    法院生效裁判认为：本案为保函欺诈纠纷，争议焦点为格里布瓦尔公司向工商银行天津分行要求支付涉案保函项下款项时，是否存在欺诈性索款的情形。因我国法律并没有关于独立保函定性的明确规定，故判断涉案保函是否属于独立保函应根据保函本身的约定。担保行工商银行天津分行在保函中具有明确承担独立保证的意思表示，故涉案保函应认定为涉外见索即付独立保函。本案系中材装备公司以格里布瓦尔公司在索兑保函项下款项过程中存在欺诈情形为由提起的诉讼，属于侵权之诉，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权行为适用侵权行为地法律，本案应适用中华人民共和国法律。

    在审查格里布瓦尔公司是否存在欺诈性索款的情形时，法院有权也有必要对于基础合同的履行情况进行有限度的审查。中材装备公司认为格里布瓦尔公司存在欺诈性索款之情形，其应对该项主张承担举证责任，即证明确已完全履行了基础合同项下的义务，格里布瓦尔公司就中材装备公司已履行基础合同项下义务的抗辩，亦应承担相应的举证责任。法院综合本案证据，判断中材装备公司是否已经清楚、明确地证明自身已切实履行了基础合同的义务。因格里布瓦尔公司索款时间为2008年5月29日，应审查格里布瓦尔公司在其索款声明中所作的中材装备公司存在违约行为的陈述是否虚假，即2008年5月29日之前，中材装备公司是否已经履行基础合同项下的义务。根据对基础合同及中材装备公司履约情况的审查，中材装备公司所提供的证据证明其已经完成了基础合同约定的设计和供货义务。

   【案例注解】

    银行独立保函因其在保障债权人利益的功能上明显优于传统从属性担保，因此在国际经济交易市场中被广泛采用，该担保方式一方面保障了债权人实现债权，但同时也引发了索款权利的滥用。人民法院在处理独立保函欺诈纠纷时，既要保障独立保函在国际交易市场中的担保功能，又要同等保护债权人、债务人及担保人在独立保函项下的合法权益。

    一、独立保函的识别

独立保函的特征包括以下几方面内容：一是相符交单的要求。受益人索款时无须证明基础交易项下债务人的违约事实，只需提交符合保函约定的单据，一旦满足相符交单要求，就有权获得偿付，此要求即为独立保函的单据性。二是保函项下担保行的债务标的具有独立性，不以债务人的合同义务为标的，而是在保函中预先确定了金额，担保行仅有义务根据提示的单据判断付款条件是否成就，不介入基础交易争议，此要求即为独立保函的独立性。三是保函和索款单据都必须具备书面形式要件。担保行开立的保函必须是书面付款承诺，受益人提交的索款单据也必须符合书面形式要件。此外，关于独立保函的开立主体问题，虽然《联合国独立保证与备用信用证公约》《国际商会见索即付保函统一规则》等国际公约及惯例认可银行、企业、组织或个人都可以开立独立保证，但由于独立保证容易产生欺诈和滥用权利的风险，申请人所承担的受益人不当索款的风险巨大，故各国对独立保证的接受程度不尽相同。我国目前商业信用尚不发达，企业和个人对独立保证的风险和后果并没有充分的认识，也未建立系统配套的独立保证法律制度，故独立保函的签发主体也仅限于银行。

本案中，工商银行天津分行开立的保函明确约定，担保行在收到受益人格里布瓦尔公司出具的相符单据即无条件履行付款义务，即使中材装备公司与格里布瓦尔公司之间存在争议，且该保函受国际商会《见索即付保函统一规则》约束。根据上述约定，可以看出工商银行天津分行在保函中具有承担独立保证的意思表示，符合独立保函单据性和独立性的基本特征，故涉案保函应认定为见索即付独立保函。

    二、欺诈性索款纠纷案件的审理范围

    在判断受益人是否存在欺诈性索款行为时，主要审查受益人之陈述是否具有可信依据，即申请人在基础合同项下的履约情况。但在国际商事交易中，申请人合同项下之义务履行期限较长，如何审查申请人履行义务的情况成为审理该类案件的基础。笔者认为，受益人须在保函有效期内提出索款请求，法院审查的范围应为受益人索兑保函项下款项时，申请人是否已经履行了此日期之前的合同义务。同时，即使存在付款期限的延展，上述审理的期限并不能因付款期限的延展而发生改变，因为保函的有效期和付款期限分属不同的法律概念，在保函有效期内受益人只能进行一次有效索款行为，但付款期限却可以通过协商的方式另行约定。

    涉案保函的有效期至2008年5月30日，格里布瓦尔公司在2008年5月29日通过巴基斯坦国家银行向工商银行天津分行索兑保函项下款项，同时声称中材装备公司存在违约行为。虽然在格里布瓦尔公司首次索款后的一段时间内，工商银行天津分行基于中材装备公司与格里布瓦尔公司协商一致，将涉案保函的付款期限多次延展，但在没有证据证明格里布瓦尔公司申请延长保函有效期、中材装备公司同意延期、工商银行天津分行决定延期的情况下，三方当事人就保函付款期限延展形成的合意，不能等同于三方就保函有效期延展达成一致。故本案应审查格里布瓦尔公司在其2008年5月29日的索款声明中所作的陈述是否虚假，即2008年5月29日之前，中材装备公司是否已经履行基础合同项下的义务。

    三、独立保函欺诈纠纷案件中如何适用“欺诈例外”原则

   （一）“欺诈”的认定标准

    独立保函虽具有独立性和单据化的特征，但欺诈例外原则被各国普遍认可，只是对于“欺诈”没有形成统一的概念和标准，很大程度是基于法官对个案的事实分析和权衡。因而在独立保函欺诈纠纷案件中，欺诈例外原则的适用标准成为审理该类案件的重点问题。申请人以受益人存在欺诈性索款为由提起的诉讼，属于侵权之诉，应适用侵权行为地法律，即我国法律审理。目前，我国并没有关于欺诈例外标准的明确法律规定，仅在《最高人民法院关于贯

彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第68条中规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因此，我们可以借鉴国际公约及其他国家在此方面的做法。《联合国独立保证和备用信用证公约》第19条第1款规定了担保行付款义务的例外：“如下列情形明确清楚的，担保行依诚信原则有权对受益人不予付款：(1)任何单据非真实或系伪造者；(2)依付款请求及支持单据，付款无正当理由的；(3)根据保函的类型与目的，付款请求没有可信依据的。”《法国民法典》第2321条规定：“受益人明显滥用或者明显欺诈的，或者受益人与指令人串通的，独立担保人不承担担保义务。”英国法将欺诈例外限定为受益人清楚且明显存在欺诈且银行知情两项要件。

   （二）实务中关于“欺诈性索款”的常见情形

    实务中，通常对下列两种情形认定为欺诈性索款：(1)受益人提交内容虚假或伪造的单据的；(2)受益人的索款请求缺乏事实基础和可信依据。但在审判实务中，上述第一种欺诈性索款的情形并不常见。因为独立保函要求提供的单据一般只是由受益人出具的关于申请人违约的声明或索款请求，如涉案保函所要求的单据为格里布瓦尔公司在保函有效期内发出的中材装备公司未能履行协议下义务的索赔请求，该文件往往是由受益人自己出具，不同于商业信用证所要求的提单、保险单、货物检验证书等由第三方出具的证明对方履约的单据，故不存在“单单相符”问题，受益人提交内容虚假或伪造单据的情形比较罕见。因此，申请人多以其已经完全履行了基础合同项下的义务或受益人故意不当阻止其履行基础合同项下义务，受益人在索款时进行不实陈述为由，提起独立保函欺诈之诉，要求终止支付保函项下的款项。

   （三）法院针对是否构成“欺诈例外”的审查方法及本案的情形

    欺诈例外原则可以有效防止独立保函被恶意索款的危害，但人民法院在适用该原则时，要对独立保函确定的“先付款、后争议”的商业安排给予充分尊重，不应轻易干预当事人的意思自治，随意止付银行保函，破坏独立保函机制的稳定运行，影响银行和人民法院在国际上的信誉和形象。因此，该类案件的审查方式成为审理中的难点问题，人民法院应严格把握当事人举证责任分配、对基础合同有限审查的广度和深度。本案中，中材装备公司主张其确已完全履行了基础合同项下的义务，格里布瓦尔公司无权索兑保函项下的款项，故中材装备公司应对其该项主张承担举证责任，法院应重点审查中材装备公司所提交的证据是否能够证明格里布瓦尔公司在索兑保函款项时，已经完全履行了基础合同义务。同时，在格里布瓦尔公司提出抗辩意见时，也应对其抗辩所依据的证据进行审查，进而综合判断格里布瓦尔公司在2008年5．月29日提出索款请求时是否进行虚假陈述。

    通过对基础合同的审查，在2008年5月29日之前，中材装备公司负有设计和供货义务，而履约测试义务此时并未款单据等证据，该证据足以证明其已经完成了基础合同项下的设计义务。虽然格里布瓦尔公司认为中材装备公司在履行设计义务过程中存在延迟履行情形，但根据双方在合同附件中关于履行期限可延长五个月之约定，可以认定格里布瓦尔公司的该项抗辩不能成立。关于供货义务，基础合同中约定设备款以信用证方式给付，中材装备公司提供了全部设备款项的收款单据，足以证明其已经完成了基础合同项下的供货义务。我们根据上述中材装备公司履行合同义务的情况，认定格里布瓦尔公司在索兑涉案保函项下款项时进行虚假陈述，构成欺诈性索款，从而驳回格里布瓦尔公司的上诉请求，维持一审判决。