宋余祥诉上海万禹国际贸易有限公司等

                      公司决议效力确认纠纷案

          关键词：商法  公司法  股东会决议  股东除名  表决权排除  未履行出资义务

【裁判要点】

    根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第十七条规定，股东未按章程约定履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后在合理期限仍未缴纳或返还出资的，公司可以以股东会决议解除该股东的股东资格。对于该股东除名决议，该未出资股东不具有表决权，即便该股东系控股股东。

【案件索引】

    一审：上海市黄浦区人民法院( 2014)黄浦民二（商）初字第589号（2014年8月13日）

    二审：上海市第二中级人民法院( 2014)沪二中民四（商）终字第1261号（2014年11月19日）

【基本案情】

    原告宋余祥诉称：被告上海万禹国际贸易有限公司（以下简称万禹公司）原股东为原告、案外人高标。2012年8月，公司召开股东会并作出决议吸收杭州豪旭贸易有限公司（以下简称豪旭公司）增资入股，约定豪旭公司出资9900万元，增资后占公司99%股份。万禹公司还据此通过了新的公司章程。但豪旭公司注入万禹公司账户9900万元后三天即将该款全部转出，后经催告至今未归还。2014年3月25日，万禹公司召开股东会，除豪旭公司外其他股东均表决同意解除豪旭公司股东资格，豪旭公司代表亦参加了股东会，但因豪旭公司抽逃全部出资，故对是否解除其股东资格的决议无表决权。因豪旭公司拒绝认可该股东会决议效力，现原告诉请确认万禹公司于2014年3月25日作出的股东会决议有效。

    被告万禹公司同意豪旭公司的诉讼请求。

    第三人豪旭公司述称：豪旭公司未抽逃出资，即使有抽逃出资行为，其仍具有股东资格和股东权利，对股东会会议拥有99%的表决权。其已否决了2014年3月25日的股东会决议，该股东会决议无效。

法院经审理查明：万禹公司设立于2009年3月11日，设立时注册资本人民币100万元，股东为宋余祥、高标，宋余祥担任执行董事，高标担任监事。

2012年8月28日，万禹公司召开股东会会议，作出决议：(1)增加公司注册资本由100万元增至1亿元；(2)吸收新股东豪旭公司；(3)．增资后的股东出资情况、股权比例为，宋余祥60万元(0.6%)、高标40万元(0.4%)、豪旭公司9900万元( 99%)；等等。同日，万禹公司通过新的公司章程，公司章程中关于公司注册资本、股东出资额及持股比例的内容与上述股东会决议一致。

    2012年9月14日，两家案外公司汇入豪旭公司的银行账户共计9900万元。同日，豪旭公司将该9900万元汇人万禹公司的银行账户内。同日，上海大诚会计师事务所出具验资报告，载明：“经审验，截至2012年9月14日止，万禹公司已收到豪旭公司缴纳的新增注册资本（实收资本）9900万元，出资方式为货币出资。”2012年9月17日，豪旭公司即将增资验资款9900万元从万禹公司账户中转出，通过一系列账户流转，还给了两家案外公司。

    2013年12月27日，万禹公司向豪旭公司邮寄“催告返还抽逃出资函”，称豪旭公司已抽逃其全部出资9900万元，望其尽快返还全部抽逃出资，否则，万禹公司将依法召开股东会会议解除豪旭公司股东资格。但豪旭公司未返还抽逃的出资。

    2014年3月6日，万禹公司向豪旭公司邮寄《临时股东会会议通知》，通知其于同年3月25日召开股东会，审议关于解除豪旭公司股东资格的事项。2014年3月25日，万禹公司召开2014年度临时股东会，全体股东均出席股东会。股东会会议记录载明：“……5．到会股东就解除豪旭公司作为万禹公司股东资格事项进行表决。6．表决情况：同意2票，占总股数1%，占出席会议有效表决权100%；反对l票，占总股数99 %，占出席会议有效表决权的0%。表决结果：提案通过。”各股东在会议记录尾部签字，但豪旭公司代理人在签字时注明不认可上述表决结果。同日，万禹公司出具股东会决议，载明：“因股东豪旭公司抽逃全部出资，且经催告后仍未及时归还，故经其他所有股东协商一致，决议解除其作为万禹公司股东的资格。万禹公司于本决议作出后30日内向公司登记机关申请办理股东变更登记及减资手续。”宋余祥、高标在该股东会决议上签字，豪旭公司代理人拒绝签字。

    由于豪旭公司对上述股东会决议不认可，宋余祥作为万禹公司股东，向法院提起本案诉讼。

【裁判结果】

    上海市黄浦区人民法院于2014年8月13日作出( 2014)黄浦民二（商）初字第589号民事判决：驳回原告宋余祥的诉讼请求。宣判后，宋余祥提出上诉。上海市第二中级人民法院于2014年11月19日作出( 2014)沪二中民四（商）终字第1261号民事判决：一、撤销上海市黄浦区人民法院( 2014)黄浦民二（商）初字第589号民事判决；二、确认上海万禹国际贸易有限公司于2014年3月25日作出的股东会决议有效。

【裁判理由】

    法院生效判决认为：本案的证据能够证明豪旭公司抽逃了其认缴的9900万元的全部出资款，且经万禹公司催告后在合理期限内仍不返还。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第十七条有关股东除名的规定，股东会对拒不出资股东予以除名的，该股东对该表决事项不具有表决权。本案对于豪旭公司抽逃全部出资的行为，万禹公司已给予了合理期限的催告，并在召开股东会时通知豪旭公司的代表参加给予其申辩的权利。最后表决时豪旭公司对其是否被解除股东资格不具有表决权。万禹公司另两名股东以100%表决权同意并通过了解除豪旭公司股东资格的决议，该决议有效。豪旭公司股东资格被解除后，万禹公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或第三人缴纳相应的出资。据此，作出上述判决。

【案例注解】

    本案是适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十七条关于对未出资股东予以除名的规定的典型案例，主要争议焦点在于公司适用该条规定作出对未出资股东予以除名的决议，被除名股东对该决议是否有表决权？这一问题涉及公司法理论和实践中的股东除名制度和表决权排除规则，而对这两个制度在我国现行《公司法》的规定中比较欠缺，当相关纠纷诉诸法院时，需要司法

实践给予回应。本文就此展开论述。

    一、股东除名制度与表决权排除规则概述

    （一）关于股东除名

    所谓股东除名，是指公司基于特定的事由，依据法律规定的程序，将违反义务的股东从股东名册中去除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，使其丧失在公司的股东资格的法律制度。①我国《公司法》没有明确规定股东除名制度，但最高人民法院于2011年1月27日发布的《公司法司法解释三》第十七条对未出资或抽逃全部出资的股东确立了有限公司可以通过股东会给予除名的制度，第十七条有两款，第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”第二款规定：“在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条①请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”最高人民法院相

关负责人认为，上述规定“总体上确认了股东资格解除规则”。②

    由上述规定可见，我国目前通过司法解释确立的股东除名规则，仅适用于股东完全未履行出资义务或抽逃全部出资的情形。而对于其他情形，例如股东有严重损害公司利益的行为、公司章程约定解除股东资格的情形等，是否可以通过公司章程及股东会决议的形式对股东予以除名？对此，我国法律或司法解释未作规定，但司法实践中已有判例认为基于公司自治原则，对于章程或股东之间事先约定的股东除名情形，只要该约定内容不违反法律、不损害公共利益或他人利益，对股东会基于该约定情形作出的股东除名决定亦予以认可。③笔者认为，对于非属于《公司法司法解释三》第十七条所规定的股东除名情形，必须有基于事先的章程或全体股东的约定，否则司法对除名决议不予认可；即使司法认可基于事先章程约定情形的股东除名决议，也应就被除名股东所持股份予以合理的作价补偿（例如其他股东、第三方认购或公司回购）。但就本文而言，笔者对于事先约定的股东除名情形不作深入讨论，本文只结合前述案例和《公司法司法解释三》第十七条的规定，对股东完全未出资（含抽逃全部出资）导致股东除名的情形以及除名程序中是否适用被除名股东的表决权排除规则，作进一步探讨。

   （二）关于表决权排除

    公司法中的表决权排除，又称表决权回避，是指当某一股东与股东（大）会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东不得就其持有的股份行使表决权的制度。①域外公司法（尤其是大陆法系）立法中有很多设有股东表决权例外制度，主要适用于在形成与股东有利害关系的股东会决议时，排除该利害关系股东的表决权。例如，《德国商法典》第252条规定：“当股东大会决定是否免除股东的责任或者债务，是否批准某股东与公司间缔结的法律行为，是否对某股东提起或终止诉讼②时，该股东不得为自己或第三人行使表决权。”《意大利民法典》第2373条规定，禁止股东在利益冲突的场合行使表决权。《韩国商法》第368条规定：“关于股东大会的决议，有特殊利害关系者不得行使表决权。”③

    设立表决权排除规则的意义，主要在于防止控股股东滥用资本多数决规则，损害公司利益和少数股东利益。例如，控股股东利用资本多数决规则，通过股东会决定公司与控股股东或其控制的其他公司进行不平等的关联交易，从而向控股股东或其关联公司进行利益输送，使公司利益和少数股东利益受损。有学者总结，股东表决权排除规则“是对控制股东忠实义务的具体化”，“是预防资本多数决原则滥用的有效对策”，“对于保护少数股东权益具有重要作用”。④

    我国《公司法》对表决权例外的规定也很有限，一是在第十六条中规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议，该股东或该受实际控制人支配的股东不得参加表决。二是在第九十条中规定，股份有限公司的创立大会对公司筹办情况和创立的审核和决议，应由出席会议的认股人所持表决权过半数通过，这实际排除了发起人股东的表决权。另外，在中国证监会制定的《上市公司章程指引》（2014年修订版）第七十九条中规定了股东大会审议关联交易时，关联股东不应当参与表决。

    虽然我国《公司法》对股东表决权排除只作了很有限的规定，但并不表明法律法规未规定的情形就不能适用股东表决权排除。如果出现大股东滥用资本多数决规则通过或阻止通过与其有利害关系的股东会决议，侵害公司或小股东的利益，司法实践可以适用表决权排除规则。作为成文法典范的德国，其有关股东除名的规则便是“先由学说铺陈理论基础，续经法院实例判决，逐步累积而成”①，是“学理演进与法官判例造法共同推动的产物”。②

    二、未履行出资义务的股东被除名可适用表决权排除

    对于因股东未履行出资义务而被公司股东会除名的决议，可以适用表决权排除，被除名股东对该股东会决议没有表决权，这是基于如下理由：

    第一，如果对此情形不适用表决权排除将直接导致《公司法司法解释三》第十七条规定虚置。如果公司召开股东会欲对未出资股东作出除名决议，倘若允许未出资股东行使表决权，而该未出资股东又居于绝对控股地位，那么这个除名决议几乎永远不可能通过。这样一来，《公司法司法解释三》第十七条的规定就会被完全虚置。司法解释规定本身的适用范围被大大限缩在只能解除未出资小股东的股东资格领域，对未出资的控股股东无能为力，从而大大削弱了该法条的权威性和应有功能。

    第二，未履行出资义务系违反股东基本义务，倘不适用表决权排除规则将使该规则的设计目的无法实现。正如前文所述，虽然目前我国法律法规规定适用股东表决权例外的范围十分有限，但这一制度可以通过司法实践予以适度拓宽适用范围，只要符合公司法原理，不损害社会公共利益和他人合法权益即可。前文亦述，股东表决权例外规则最主要的功能是防止大股东滥用资本多数决损害公司和小股东利益，而按法律规定和章程约定履行出资义务是股东最基本的义务，只有在出资的基础上才有股东权、资本多数决等公司治理规则的讨论意义，“没有出资就没有权利”是规范股东与公司关系所遵循的公司法基本游戏规则（名义股东也以背后有实际出资人为基础）。如果大股东名义上占有控股地位，实际根本未出资却能绝对控制公司表决权，该情形本身就是对公司、小股东利益的极大损害，是对公司法基本游戏规则的破坏。对这种情形允许公司在形成股东除名决议时适用表决权排除，完全符合股东表决权排除规则的设计功能。

    第三，未履行出资义务属于根本违约，违约方对于是否解除其股东资格无选择权。按照公司契约理论，有限公司是股东之间达成契约的成果。股东履行出资义务也是履行契约义务，如果股东长时间未履行出资义务，则对其他股东构成根本违约。在合同法中，一方根本违约是另一方解除合同的要件。在公司法中，股东根本违约一般不轻易解散公司，但守约股东可以将违约股东除名，所以，股东根本违约是其被除名的构成要件。①而不论合同还是设立公司，因对方根本违约而享有的“解除权”仅在守约方手中，违约方没有选择是否解除（合同或股东资格）的权利。所以，基于公司契约和根本违约的理论，在因股东未出资而形成的股东除名决议中，只有守约股东有表决权，违约股东没有表决权，即便该违约股东是控股股东。

    回到前述案例，豪旭公司虽然在名义上系占有万禹公司99%股份的大股东，但其抽逃了该99%股份对应的全部出资，已经严重损害公司和其他小股东的利益，其不应再享有与出资额相对应的表决权。若在是否解除其股东资格的问题上，再赋予其99%的表决权，则该公司小股东几乎不可能“翻身”，该公司及小股东的权益也无法得到保障。

    三、对表决权排除规则适用的程序制约

    虽然对于未履行出资义务的股东，公司对其作出股东除名的股东会决议时可排除该股东的表决权，但股东除名毕竟是对不履行义务股东最严厉的处罚，司法适用时应当十分审慎。法院在适用《公司法司法解释三》第十七条的规定认可排除利害股东表决权的股东除名决议效力时，应满足以下程序要件：

    一是要先行催告出资并给予合理期间。当股东未履行出资义务或抽逃全部出资时，公司首先应催告该股东缴纳或返还出资，只有在经催告后在合理期限内该股东仍未缴纳或返还出资的，公司才可召开股东会审议股东除名事项。

    二是要通知未出资股东参加股东会并允许其申辩。公司欲召开股东会审议股东除名事项的，应当通知该未出资股东参加。虽然未出资股东对于其是否除名没有表决权，但其有参加股东会议并就其未出资理由进行申辩的权利。公司不能以某股东对股东会审议的事项有利害关系而不具有表决权为由，不通知其参加该股东会议的审议过程。

    三是判决时要释明股东除名后的后续义务。根据《公司法司法解释三》第十七条的规定，当法院判决认可公司因股东未出资而对该股东作出除名的股东会决议效力时，应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或第三人认缴相应的出资。该释明可以在判决书中写明，也可以在审理中向公司及其他股东说明。因为，《公司法》第二十六条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”当未履行出资义务的股东被除名时，其认缴的出资额如果没有其他股东或第三人愿意认缴，则公司注册资本应相应减少，按规定应办理减资程序，以维护该公司对外部交易的安全。

    前述案例中，股东豪旭公司于2012年9月抽逃全部出资，万禹公司于2013年12月27日函告豪旭公司返还出资，但豪旭公司未返还。万禹公司于2014年3月6日通知豪旭公司参加临时股东会议，同年3月25日股东会议召开，豪旭公司的代表参加了会议。最后该次股东会中另两名出资股东表决通过解除豪旭公司的股东资格。从整个过程可以看出，万禹公司已经行使了催告义务并给予了豪旭公司返还出资的合理期限，豪旭公司代表也出席了股东会得以行使申辩权。最后股东会在排除豪旭公司表决权的情况下通过解除豪旭公司的股东资格，合理合法。略有不同的是，按照《公司法司法解释三》的规定，股东会依法解除股东资格应属于形成权，①决议作出后被除名股东的股东资格即丧失，被除名股东起诉要求该股东会决议无效的，法院不予支持。而本案系出资股东主动起诉要求确认该股东会决议有效。这是因为实践中工商部门往往对于股东除名决议是否有效把握不准，在各方有争议的情况下不愿意办理工商变更登记手续，故而相关股东只能诉至法院要求司法确认股东会决议有效，工

商部门才会认可。笔者认为，对于谁作为原告起诉并不重要，只要股东除名决议确实符合法律规定，司法可以正面确认其效力。

    四、余论――降低投资门槛不代表减轻未履行出资义务的责任

    我国《公司法》于2013年12月经过修正，降低了设立有限公司的投资门槛，例如取消了法定最低注册资本制度，取消了股东货币出资最低限额的要求，设立公司时的出资额不一定非经过法定验资程序，等等。但是，降低投资门槛不代表减轻股东不履行出资义务的责任，只是股东的出资义务更多地源于股东之间的意定，而非法定。对于各方股东认缴出资总额、出资形式、实缴出资期限等，股东之间可以通过章程或约定自行安排，但如果股东不履行彼此约定的出资义务，且这种不履行出资义务达到严重损害公司和其他股东利益的根本违约程度，其他股东仍然可以追究该未出资股东比较严苛的法律责任，对于这种责任，有约定的从约定，没有约定的可以根据《公司法》《合同法》的相关规定和原理予以追究。对于持续未履行出资义务的股东，公司可以解除其股东资格并对其适用表决权排除规则。这也是维护公司正常运转和保护公司债权人利益、维系安全的市场交易环境的需要。