新昌县天源实业有限公司诉广发

                         银行股份有限公司杭州湖墅支行

                         抵押合同纠纷案

        关键词：违约  未解除抵押权  极损失认定

【裁判要点】

    抵押权人未按约及时履行解除抵押权的义务，在合同未对该行为约定违约责任、抵押人也未提交有关具体财产损失金额的依据时，应从权利的价值及预期利益损失的角度，结合合同中关于抵押人违约时的违约金计算标准、案涉抵押担保金额，以及市场融资成本等因素，酌情认定违约损失金额。（2014年1月2号）

    二审：浙江省杭州市中级人民法院( 2014)浙杭商终字第439号(2014年6月16日)

【基本案情】

    原告新昌县天源实业有限公司（以下简称天源公司）诉称：被告广发银行股份有限公司杭州湖墅支行（以下简称广发银行）在案涉欠款于2012年6月28日经法院执行完毕后，其以提出执行异议为由拒不领取执行款，从而拒不解除案涉抵押权登记的行为构成违约，给原告造成了重大损失，请求人民法院判令被告赔偿原告违约损失1844400元（按抵押担保的债权总额3688. 82万元的5%计算）。

    被告广发银行辩称：案涉欠款到2012年12月28日才执行到位，被告在此之前未解除案涉抵押权登记并不构成违约。且原告主张的违约损失金额没有合同约定，原告又未提供实际损失依据。故原告的诉请缺乏事实依据和法律依据。

    法院经审理查明：2008年9月3日，浙江中化集团有限公司（以下简称中化集团）向广发银行申请押汇贷款5200万元，天源公司以土地、房产为中化集团的贷款作了抵押担保，抵押担保金额为3688. 82万元，并在新昌县工商局办理了抵押物登记手续。后因中化集团不能按时归还广发银行的贷款而产生诉讼。2010年1月10日，在浙江省高级人民法院的主持下，广发银行与中化集团、天源公司等达成调解协议。后因中化集团等各被告未按调解书履行义务，广发银行于2010年10月7日向杭州市中级人民法院申请执行，执行案号为( 2010)浙杭执民字第313号（以下简称第313号案）。2012年4月11日，因广发银行未自动履行( 2011)浙商外终字第73号民事判决书，中化集团向杭州市中级人民法院申请执行，执行案号为( 2012)浙杭执民字第121号（以下简称第121号案）。杭州市中级人民法院在执行第313号案件和第121号案件过程中，因广发银行和中化集团互为申请执行人和被执行人，经双方确认两案中各方应履行的金额后，决定两案合并执行，合并执行后中化集团尚欠广发银行人民币10923966. 78元。该款已到位可以领取。杭州市中级人民法院将执行结果分别于2012年6月26日告知了中化集团、于2012年6月28日告知了广发银行，并告知已作全案执行完毕处理。在此期间，天源公司及中化集团多次口头、书面强烈要求广发银行注销抵押登记，但广发银行以其未领取执行款、故抵押所涉主债权未履行完毕为由，拒不解除抵押权。同时，广发银行以“对中院所执行的两案金额无异议，但对两案合并执行有异议”为由，向杭州市中级人民法院提出执行异议。杭州市中级人民法院经审查后裁定驳回该异议。广发银行对驳回异议裁定不服，向浙江省高级人民法院申请复议，2012年12月12日，浙江省高级人民法院裁定驳回广发银行的复议申请。2012年12月21日，广发银行到杭州市中级人民法院领取了该两案合并执行后其应领取的执行款10827806. 78元。2013年4月8日，案涉土地、房屋的抵押登记才予以注销。天源公司认为，按抵押合同约定，广发银行应在2012年6月28日及时注销抵押登记，广发银行拖延至2013年4月8日才注销抵押登记的行为，给天源公司造成了重大损失。

【裁判结果】

    浙江省杭州市拱墅区人民法院于2014年1月2日作出( 2013)杭拱商初字第1314号民事判决：一、被告广发银行股份有限公司杭州湖墅支行支付原告新昌县天源实业有限公司违约损失人民币30万元。二、驳回原告新昌县天源实业有限公司的其他诉讼请求。宣判后，天源公司和广发银行均向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院于2014年6月16日以同样的事实作出( 2014)浙杭商终字第439号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

    法院生效裁判认为：广发银行提出执行异议，在异议被驳回后又提出复议申请的行为，虽符合《民事诉讼法》的相关规定。但根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）执行程序若干问题的解释》第十条的规定，执行异议审查和复议期间，不停止执行。且杭州市中级人民法院已于2012年6月28日告知广发银行全案执行完毕。此时广发银行已经可以领取执行款，但广发银行因自身原因未领取，中化集团的债务应当视为已经履行完毕。广发银行在中化集团多次要求其注销天源公司提供的抵押的情况下，不履行办理注销案涉抵押物的抵押登记的手续，构成违约，应承担相应的违约责任。广发银行未及时注销抵押登记的违约行为，限制了天源公司对案涉抵押物的物权的行使，给天源公司带来损失。关于违约损失的计算，虽然在《抵押合同》中未对广发银行违约时应向天源公司支付的违约金额进行约定，天源公司也未提交有关财产损失金额的依据，但《抵押合同》第十一条规定了天源公司违约时的违约金计算标准。从权利的价值及预期利益损失的角度，结合《抵押合同》第十一条的约定、案涉抵押担保金额、广发银行的违约情形以及市场融资成本等因素，法院酌定天源公司的违约损失为30万元。

【案例注解】

    该案例涉及未解除抵押权造成损失的认定问题。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该法条旨在规定，在当事人对违约损失未做约定的情形下，违约方应当给相对方的赔偿为：给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。对于“造成的损失”的理解，司法实践中存在争议。目前，大多数的观点认为，我国对于违约责任的承担，是一种补偿性质的赔偿责任，补偿依据为因违约而遭受的损失，且该损失为可以直接用货币进行量化的财产性损失。而对于一些非财产性损失，如权利的损失，往往因为受损方无法提供财物损失的依据，以致违约方无需承担违约赔偿责任。从而造成实质上的不公平，客观上形成对此类违约行为的纵容。因而，有的观点认为，当一方违约时，即使相对方的损失为权利损失，并非直接的财产损失，依然可以结合权利价值以及利用该权利可以获得的预期利益，对该类型损失进行货币量化，从而弥补相对方所遭受的损失。

    本案中，因《抵押合同》中仅约定广发银行在主债权受清偿时，其有协助解除本合同项下抵押的义务，但对其违约应承担的违约责任未有明确约定。《抵押合同》仅于第十一条对天源公司的违约责任有约定，如天源公司有危害抵押权实现情形的，天源公司应承担担保债务数额的5 010的违约金。因抵押权为他项权利，案涉土地、房屋设定抵押后，对抵押物的占有、使用并无影响，不会产生直接的财产损失。但抵押权的设定对抵押物的处分权产生极大限制，在一定程度上妨害了权利人的处分权行使。广发银行未及时注销抵押登记，造成天源公司无法充分利用该资产进行融资、为他人提供担保以及转让该资产等，给原告造成重大损失。对于该损失的认定，不能因为天源公司无法提供证据证明财产损失的具体金额，就认定天源公司不存在损失；而应从权利的价值及预期利益丧失的角度，结合合同中关于抵押人违约时的违约金计算标准、案涉抵押担保金额以及市场融资成本等因素，进行货币量化，酌情认定。因此，本案例参照无抵押担保的贷款会较之有抵押担保的贷款的利率适当上浮的惯

例，以及请他人提供抵押担保需要支付的服务费用等因素，结合案涉抵押担保金额（已放弃部分除外）以及广发银行延期时间（约为半年），酌情认定天源公司的损失为30万元。本案例从民法的对等原则以及公平原则出发，突破违约损失赔偿中的损失应为财物损失的一般解释，将权利损失进行货币量化，充分保障相对方的权益，对于建立诚实守信的契约精神、公平有序的社会环境意义重大。

    一、关于违约责任之“赔偿损失”

    违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。①在我国合同法上，违约责任包括赔偿损失、支付违约金、强制履行以及解除合同等方式。赔偿损失，亦称损失赔偿，在合同法中是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的违约责任。我国法律对损失赔偿采金钱赔偿主义，即按损失程度，估计金钱，以填补其损失。

    在受害人的损失为财产损失时，赔偿损失为最常用的违约责任，通过支付违约金、赔偿金等方式体现。但对于受害人的损失为非财产损失时，能否适用赔偿损失的违约责任，在学理和司法实践中均存在分歧，具体体现在对《合同法》第一百一十三条第一款的理解与适用中。

    二、关于《合同法》第一百一十三条第一款中“损失”的理解

    有人认为，损失是指在法益的世界中发生的全部的不利益的变更，不区分财产损失和非财产损失；另有人认为，损失指被害人因该特定损失事故所损失的财产。从我国法律对损失有直接损失和间接损失的分类来看，损失的概念更倾向于采取第一种说法。故损失可分为财产上的损失与非财产上的损失。对于违约是否得提起非财产上损失赔偿的请求，见解不一。反对者认为，非财产上损失十分主观，市场价值难以确定，有时会导致无法予以规范控制的风险。支持者认为，如该非财产利益（如权利）已商业化，该非财产利益的取得，须为相当的财产上给付时，则妨害或剥夺该非财产利益即构成财产上的损失。②此学说通过“商品化论”，达到财产上损失概念的扩张，并借此途径实际上保护了非财产上的损失。在《合同法》第一百一十三条第一款中对损失并未明确界定为财产损失的前提下，对已经商品化的非财产损失进行损失赔偿，更有利于维护《合同法》的公平原则及诚实守信原则，督促当事人严格履行合同义务。

    具体到本案中涉及的未及时解除抵押权造成的损失，其实质就是因广发银行的违约，限制了天源公司的房屋所有权及土地使用权的处分权能，妨害了该权利的行使。对于房屋所有权及土地使用权，我国已充分商业化、资产化，其价值评价机制、货币交换机制已相当成熟。因此，对于上述权利行使的妨害或剥夺即构成财产上的损失。因此，应当认定广发银行未及时解除抵押权的行为给天源公司造成了损失，应当承担赔偿损失的违约责任。

    三、《合同法》第一百一十三条第一款中赔偿损失的范围

    根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定，损失赔偿具有完全赔偿原则的属性，即与违约行为具有因果关系的一切损失都应赔偿，既包含现有财产的损失，也包括可得利益的损失。因为只有赔偿全部损失才能使非违约方获得在经济上相当于合同得到正常履行情况下的同等收益。但该法条规定的“但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，又以可预见性作为赔偿范围的限定标准，属限制赔偿主义。

    在实践中，现有财产的损失常常比较容易确定，难以确定的是可得利益。确定可得利益需注意以下两点：(1)可得利益应当具有一定的确定性。在合同法中，任何可以补救的损失都必须具有一定程度的确定性，否则是不能要求赔偿的。①因此，所谓确定性也要求可得利益的损失能够以金钱计算。(2)可得利益应当具有可预见性。可得利益的损失是当事人能够预见到的损失，任何不具有可预见性的未来利益都不是可得利益。因《合同法》第一百一十三条第一款并未言明是否要求预见到损失的程度或数额，故可以理解为只要求预见损失的类型而无须预见损失的程度。至于判断的标准，应从客观的角度，结合违约方的情况综合判断。

    本案中，天源公司因其房屋所有权及土地使用权上的抵押权未解除，限制了部分权能的行使，必然使其可以获得的利益受损。天源公司本可以利用该房产及土地使用权进行融资、为他人提供担保或者转让该资产而获得相应对价：如天源公司利用该房屋及土地使用权为他人提供担保，可以获得担保服务费用；利用该土地使用权进行抵押贷款，可以得到相对于无抵押的贷款更低的利率优惠等。但因广发银行未及时解除抵押权，天源公司丧失了利用该房产及土地使用权可以获得的利益；广发银行作为金融机构，对这种预期利益的损失在订立合同时应该是可以预见的。

    因此，无论从权利的商品化角度，还是从可得利益丧失的角度，广发银行未按约及时解除抵押权导致的天源公司的权利损失，均可适用《合同法》第一百一十三条第一款关于赔偿损失的规定，广发银行应当予以赔偿。

    四、应注意的问题

    在实践中，损失赔偿通常要求考虑与实际损失相一致，当损失为非财产性损失时，原告要证明损失的范围常常发生困难。此时，法院不应当仅仅以原告无法证明损失的具体金额为由，而驳回原告的诉讼请求。而应当结合没有该损失发生时，受损方可以利用该权利获得的利益，或该权利的货币化的价值进行综合认定。从而让违约方承担其应有的违约责任，督促当事人按约履行合同。但需要注意的是，非财产性损失需要法官在依据的选择及价值判断上发挥自由裁量权，因此对损失的认定还是应当遵循严格标准，以利用该非财产性权益能直接获得的利益为限。另适用赔偿损失的违约责任时，非财产性损失中的权益应当具有商业价值，为可以用货币进行量化的权益。