周冬梅诉厦门金同成实业发展有限公司、

                       福建省中科智担保投资有限公司等

                       借款合同纠纷案

                  关键词：合同诈骗  合同效力  担保责任  先刑后民

【裁判要点】

    合同诈骗所涉合同的效力通常属于可撤销合同，并非无效合同，合同诈骗被告人刑事责任的承担，不影响所涉合同的债权人通过民事诉讼寻求救济，担保人亦不能因债务人的借款行为被定性为诈骗而当然免责。

    人民法院可以并行审理刑事和民事案件，不存在先后之分，但民事案件在审理过程中可适当关注刑事案件的进展，并在判决时予以相应体现，以便案件的正确执行。

【案件索引】

    一审：福建省厦门市思明区人民法院( 2008)思民初字第10192号（2009年9月30日）

    二审：福建省厦门市中级人民法院( 2010)厦民终字第347号（2010年9月26日）

    再审：福建省厦门市中级人民法院( 2014)厦民申字第78号（2014年11月28日）

【基本案情】

    2008年6月10日，一审原告周冬梅与被告厦门金同成实业发展有限公司（下文简称金同成公司）签订一份编号为XM20080610的《借款合同》，约定周冬梅同意向金同成公司提供借款人民币（下同）200万元；借款利率双方另外协商；借款期限三个月，以实际用款期限为准；金同成公司应在借款期限届满时一次性归还借款本金，并支付借款利息；并约定了逾期还款的违约责任及担保责任等。同日，被告福建省中科智担保投资有限公司（下文简称中科智公司）向周冬梅出具一份《担保保证书》，表示愿意以担保保证人的身份向周冬梅提供连带责任保证担保，担保范围为借款本金200万元；保证期间包括主债务履行期限届满之日起二年。被告王滕也于同日作为担保人向周冬梅出具一份《担保保证书》，王滕表示愿意以担保保证人的身份向周冬梅提供连带责任保证担保．保证期间为借款期间以及借款期限届满再另加两年。上述借款合同签订后，周冬梅依约交付了借款200万元，借款期限届满，周冬梅多次催偿未果。

    周冬梅遂向厦门市思明区人民法院提起诉讼，请求判令：(1)被告金同成公司立即偿还借款200万元及利息35000元（每日按5‱，暂计至2008年10月16日，2008年10月17日起至还清借款之日止的利息另行计算）、律师费40500元，以上合计2075500元；(2)被告中科智公司对被告金同成公司拖欠原告借款人民币200万元承担连带清偿责任；(3)判令被告王滕对被告金同成公司的上述还款责任承担连带清偿责任。厦门市思明区人民法院经审理，作出( 2008)思民初字第10192号民事判决，判决支持周冬梅的全部诉讼请求。宣判后，中科智公司不服，提起上诉。厦门市中级人民法院经审理后，作出( 2010)厦民终字第347号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，中科智公司于2014年8月14日向厦门市中级人民法院提出再审申请，理由是：中科智公司于2014年6月从福建中兰德公司处获知( 2013)闽刑终字第54号刑事判决书，确定本案的原审被告王滕、金同成公司向周冬梅借款200万元人民币的行为为合同诈骗行为。故本案讼争《借款合同》应属无效。附属的担保合同也应属无效，中科智公司在此过程中不存在过错，依法不应当承担责任，该份判决书证明的事实足以推翻原判决，( 2010)厦民终字第347号民事判决适用法律确有错误，依照《民事诉讼法》第二百条第（一）、（六）、（十一）项的规定提起再审申请，请求撤销原审判决，依法再审并确认讼争的《借款合同》和《担保保证书》无效，依法判决中科智对王

滕、金同成公司与周冬梅的债务不承担担保责任。

【裁判结果】

    福建省厦门市思明区人民法院于2009年9月30日作出（2008）思民初字第10192号民事判决：一、被告厦门金同成实业发展有限公司应于本判决生效之日起七日内归还原告周冬梅借款本金200万元及逾期还款利息（从2008年9月16日起至还清借款之日止，按每日5%00计算），并承担原告周冬梅的律师费40500元；二、被告王滕对被告厦门金同成实业发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、被告福建省中科智担保投资有限公司对被告厦门金同成实业发展有限公司的上述债务中的借款本金200万元部分承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。福建省厦门市中级人民法院于2010年9月26日作出( 2010)厦民终字第347号民事判决：驳回上诉，维持原判。

    福建省厦门市中级人民法院对中科智公司提出的再审申请，经再审审查，于2014年11月28日作出( 2014)厦民申字第78号民事裁定：驳回福建省中科智担保投资有限公司的再审申请。

【裁判理由】

    福建省厦门市中级人民法院复查认为：虽然福建省高级人民法院( 2013)闽刑终字第54号刑事判决认定王滕、金同成公司构成合同诈骗罪，其中包括本案讼争的借款人民币200万元，但该判决内容并不能当然否定讼争《借款合同》的合法效力，仅可说明讼争《借款合同》属于一方以欺诈的手段订立的合同，受损方当事人可以根据《合同法》第五十四条的规定申请撤销该《借款合同》，然而，受损方当事人即被申请人周冬梅并未在法定期限内申请

撤销该《借款合同》，且中科智公司若认为其签订的《担保保证书》存在欺诈事由，也应在法定期限内提出撤销之诉，但中科智公司亦并未在法定期限内提起撤销之诉，故该《借款合同》及《担保保证书》仍然有效，王滕、金同成公司承担相应的刑事责任并不影响其对本案民事责任的承担，中科智公司提出上述合同无效的意见显然不能成立，本院不予采纳。综上，中科智公司的再审申请理由不足，不符合《民事诉讼法》第二百条规定的情形，应予驳回。

【案例注解】

    本案是借款人构成合同诈骗的民间借贷案件，属于典型的刑民交叉案件。民事判决生效后，讼争的借款行为被生效刑事判决认定为诈骗行为，现担保人以此为由主张合同无效。刑民交叉案件的处理在现行法律及司法解释中并未予以明确规定，长期以来司法实务界的做法比较不统一，普遍存在“先刑后民”的做法，民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑的，刑事案件已经受理的，民商事案件则不予受理，若已受理的则中止审理，甚至驳回起诉。此类刑事犯罪的被告人往往已将相关借款挥霍，民间借贷的借款人往往很难从刑事案件中得到退赔，而该类民间借贷案件往往又都有担保，司法实务中这种“先刑后民”一刀切的做法实际上造成受害人无法通过民事诉讼的途径进行救济，明显造成民商事纠纷案件的债权人合法权益无法得到保护。本案的审理能够彰显对当事人民事权益的保护，对刑民交叉案件的正确处理具

有一定的实践意义。

    一、涉刑事犯罪之民商事合同之效力：一般认定为可撤销合同更为妥当

    实务界对涉刑事犯罪之民商事合同之效力有不同观点：一种观点认为是无效合同，即认为合同诈骗之类的刑事犯罪，行为人的行为即损害了国家利益，且是以合法形式掩盖非法目的，所涉合同就应为无效的；另一种观点认为是可撤销合同，即认为此类合同属于一方以欺诈的手段订立合同，尚未达到损害国家利益之程度，属于可撤销的合同。笔者认为，第一种观点过于绝对，刑事犯罪是危害社会的行为，可能侵害国家利益和社会公共利益，但不是所有刑事犯罪都侵害国家利益。同时，涉刑事犯罪之民商事合同亦不都具有规避法律等非法目的，诸如本案这样的借款合同，借款人仅是隐瞒其偿债能力存在的问题，并无其他规避法律等非法目的，认定为“一方以欺诈的形式订立的合同”更符合客观事实，同时赋予受欺诈方以撤销合同的权利，更有利于保护债权人的权益，符合意思自治原则。因此，涉刑事犯罪的民商事合同，不能仅因涉刑事犯罪就被认定为无效，而就视该合同本身是否符合《合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，特别是一方欺诈订立的合同，除非民商事合同本身损害

国家利益，具有其他非法目的，才可以认定为无效合同，否则应认定为可撤销合同。本案中，担保人以借款人的借款行为被定性为合同诈骗为由，主张主合同无效，担保合同亦无效的再审申请理由是不能成立的，法院复查时驳回担保人的再审申请，正确维护了债权人的合法权益。

    一、“先刑后民”非审理民刑交叉案件的基本原则，应限缩适用，民商事纠纷涉刑事犯罪的不宜适用“先刑后民”

    现行法律及司法解释中能够找到“先刑后民”的认识和做法的法律依据是《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条的规定。细读这两条规定，发现该两条规定都旨在规定刑事犯罪的受害人因刑事犯罪遭受损失的既可以通过刑事案件得以弥补损失，也可以通过另行提起民事诉讼的方式进行救济。对于刑事犯罪行为本身不涉及民商事法律关系的    案件而言，比如故意伤害案件，确实受害人是否能够主张经济损失必然以刑事案件中对其是否受害的认定为前提，这一类案件当事人若通过另行民事诉讼主张赔偿损失，则必然是先刑后民的，属于民事诉讼法中规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据”的情形。而对于被告人是通过民商事行为进行刑事犯罪的，被告人与受害人之间本就设定有民商事法律关系的案件，则不宜适用“先刑后民”的做法，本文主张应以民刑并行审理，不分先后为原则，“先刑后民”或“先民后刑”①为例外，主要理由有：一方面，刑事退赔责任的承担并不影响民事责任的承担，两者并不矛盾。刑事退赔责任与民事责任的归责原则不同，如前文所述，刑事责任的承担并不引起所涉合同效力被当然否定，当事人未行撤销权之前，合同仍然有效，当事人可以依据合同主张其民事权益。有人提出追赃退赔与民事责任承担存在重复，这一问题完全可以根据民事和刑事案件的具体审理进程及执行予以解决，民事案件审判时可以载明刑事案件的审理情况，执行时对是否追赃退赔予以注意，若民事执行后追得赃款，可以发还给相关具有追偿权的当事人。另一方面，“先刑后民”有碍债权人向担保人主张权利，债权人的权益受损，有违诚实信用原则。实践中，此类借款合同往往都有担保人，债权人出借款项往往基于对担保人的信任。而担保人通常都不是刑事被告人。若简单以“先刑后民”做法，不允许当事人通过民事诉讼向债务人及担保人主张权利，则事实上造成担保人既不需要承担刑事责任也不需承担担保责任，明显损害债权人的利益。本案即民刑分别进行审理，判决生效先民后刑，真正达到刑事退赔不充分时仍通过民事诉讼充分保障了守法方当事人的权益，让担保人承担本应承担的法律责任，符合意思自治原则与诚实信用原则。