【编者按】：本文系包头张万军律师咨询网首发，如转载请标明出处，谢谢合作。 一、背景介绍 近年来，非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资类犯罪活动在我国许多地区持续高发，并有向多领域和职业化发展的趋势，我省也不例外。特别是自2007年下半年以来，国家货币政策从紧，央行多次上调存款准备金率和基准利率，严格控制货币信贷总量和控放节奏，银根紧缩，贷款难度加大，加上受全球金融危机的影响，国内社会资金供需紧张，不但催生了各种新型非法集资犯罪活动，原有的非法集资犯罪活动也在加速暴露，形势严峻。非法集资涉及面广，危害极大：一是扰乱了社会主义市场经济秩序。非法集资活动以高回报为诱饵，以骗取资金为目的，破坏了金融秩序，影响金融市场的健康发展。二是严重损害群众利益，影响社会稳定。非法集资有很强的欺骗性，容易蔓延，犯罪分子骗取群众资金后，往往大肆挥霍或迅速转移、隐匿，使受害者（多数是下岗工人、离退休人员）损失惨重，极易引发群体事件，甚至危害社会稳定。三是损害了政府的声誉和形象。有的非法集资活动以“响应国家林业政策”、“支持生态环境保护”、“投资国家重点工程”等为名，行违法犯罪之实，既影响了国家政策的贯彻执行，又严重损害了政府的声誉和形象。如何依法准确、稳妥地打击集资类犯罪，是当前刑事司法实践面临的难点之一。 为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，科学、准确地定位非法集资，更好地适应政策法律调整以及对新型非法集资活动的打击需要，最高人民法院于2010年12月13日公布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第1条对非法集资概念的特征条件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征，即：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时明确规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。 针对我省非法集资类案件高发情况，为了有效、重点打击危害严重的非法金融活动，实现刑事司法的法律效果和社会效果的有机统一，省高院联合省检察院、省公安厅于2008年12月下发了《关于当前办理集资诈骗类刑事案件适用法律问题的会议纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》明确指出：（一）未经依法批准,以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象吸收资金,用于发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖、证券期货等非法营利活动的,应当依法按照非法吸收公众存款定性处理;行为人具有非法占有目的的,应当依法按照集资诈骗等处理。（二）为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法,向相对固定的人员(一定范围内的人员如职工、亲友等)筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，应当作为民间借贷纠纷处理。对此类案件，不能仅仅因为借款人或借款单位负责人出走，就认定为非法吸收公众存款犯罪或者集资诈骗犯罪。（三）以生产经营或者投资所需为幌子，以承诺还本分红或者付息的方法,向社会不特定对象吸收资金，非法占有资金的，按照集资诈骗犯罪处理。该《纪要》与最高人民法院《解释》精神基本相符。今年上半年，有些公安机关、检察院、法院在审理此类案件中就如何理解和认定“向社会公众吸收资金”和“向社会公开宣传”等产生不同认识，控辩双方也往往存在较大分歧。为统一法律适用尺度，防止执法偏差，根据刑法和司法解释的有关规定，省高院与省人民检察院、省公安厅于2011年7月18日下发了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（二）》（以下简称《纪要二》。主要作出以下统一意见：（一）非法吸收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不特定对象吸收资金。集资对象是否特定的判断，既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金，又要考察其客观上所实施的行为是否可控。如果行为人对集资行为的辐射面事先不加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。行为人以向单位内部职工或亲友集资为名，实质上希望或放任内部职工或亲友向社会介绍，通过内部职工或亲友间接向社会公众吸收资金的，可以认定为向社会不特定对象吸收资金。（二）向社会公开宣传系判定行为人主观上具有向社会不特定对象集资的客观依据之一。公开宣传的具体途径可以多种多样，不应局限于司法解释所列举的“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等几种。对于以口头等方式发布、传播集资信息是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资行为人，应根据主客观相统一的原则，结合行为人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素具体认定。行为人为逃避有关部门的监管，采用相对隐蔽的手段向社会不特定对象发布、传播吸收资金信息的，可以认定为向社会公开宣传。（三）非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等其他集资犯罪的关键所在。行为人主观上是否具有非法占有的目的，应当根据主客观相统一原则加以综合分析认定。行为人在非法集资过程中产生非法占有目的，应当只对非法占有目的支配下的非法集资犯罪行为以集资诈骗罪定性处罚，对于之前实施的行为，构成非法吸收公众存款罪等其他犯罪的，应按相关犯罪处理，并实行数罪并罚。行为人将集资款用于高风险行业的情形，能否认定其主观上具有非法占有目的，不宜一概而论，应当结合行为人的抗风险能力，如自有资金、亏损程度、负债状况等案件具体情况具体认定。行为人明知自己没有偿还能力仍予为之，并造成严重后果的，可认定行为人具有非法占有目的。 二、起草《纪要二》的基本原则 《纪要二》的起草主要坚持以下三个原则：一是严格按照法律规定和相关司法解释的规定的原则。即纪要不能与法律和司法解释相违背，因此在纪要中我们强调了非法吸收公众存款的本质、认定非法集资的客观依据、以及认定区分非法吸收公众存款和集资诈骗的关键问题，严格遵照立法精神。二是立足解决实践中的难点和热点问题的原则。《纪要二》所明晰的三个问题，即社会公众、公开宣传、非法占有目的的认定问题，均为当前审理该类案件的难点和重点问题，各地反响均非常强烈。《纪要二》下发后，全国各地均向我们咨询解决，认为《纪要二》对于解决实践中的难点问题意义重大。国务院“打击和处理非法集资工作领导办公室”在调研中对该《纪要二》所明确的内容、取得的法律效果和社会效果均给与了较高的评价，认为《纪要》和《纪要二》出台相当及时、相当有效，是我省打击和处理非法集资案件的一大亮点。三是坚持主客观相统一原则。《纪要二》强调该三个难点问题的解决，始终要贯彻主客观相统一的原则，该原则是我们审查判断的依据。从《纪要二》下发几个月的各地法院反馈来看，主客观相统一原则的再次强调，进一步明确和强调了对该类案件的认定思路和方法，效果比较明显。 三、关于“向社会公众吸收资金”的认定 近年来，关于向社会公众即社会不特定对象非法集资的认定问题，一直是该类案件的审理难点和重点。在审理过程中，被告人往往辩解，其系向亲戚朋友及亲戚朋友介绍的社会其他人员吸取资金，并非向“社会不特定对象”即“社会公众”集资。《纪要二》从《刑法》第176条的立法本意出发，强调“非法吸收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”为更好准确认定该问题，一是强调认定的基本原则，即既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金，又要考察其客观上所实施的行为是否可控。要审查行为的客观行为的表现，如果行为人对集资行为的辐射面事先不加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。客观综合表现为，行为人对集资规模和对象并无预设，只要有资金，不论是谁出借均予以吸收。司法实践中确有部分行为人开始主观上系向固定对象集资，后期再转化为向不特定对象集资，其对集资的辐射面的审查判断是我们审查判断的重要依据。二是例举了两类特殊现象。一类是表面上向单位职工或亲友固定集资，实际上系通过内部职工或亲友向社会不特定群体集资，应认定为向“社会公众”即“不特定对象”集资。第二类是行为主观上系向单位内部职工或者亲友集资，而单位内部职工或固定亲友以自己的名义向社会集资给行为人。如行为人知晓后加以制止则不能认定为“社会公众”。 四、关于“向社会公开宣传”的认定 根据司法解释规定，“向社会公开宣传”即“公开性”是非法吸收公众存款罪的必备要件，对于宣传的途径采用了列举的方式，即“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等。从我省历年审理的非法集资类案件来看，采用司法解释列举的几种典型手段较少，绝大部分行为均系采用“口口相传”、“人传人”的手段，手段相对隐蔽。有的地方认为，司法解释没有将口口相传等途径列入公开宣传，说明凡是私底下，没有采取公开宣传手段的案件均不构成非法集资，因此不构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。在今年年初我省部分法院审理该类案件时，被告人及辩护人均以该理由进行辩解，使我们的审理出现困境。经研究，我们认为，如果对行为人普遍采用的口头宣传、人传人的手段均不予认定，违背法律规定的精神。因此在充分调研的基础上，对该问题进行了明确。主要基于以下思路：一是强调向社会公开宣传系判定行为人主观上具有向社会不特定对象集资的客观依据之一。二是坚持主客观相统一的原则审查判断口头宣传的效果是否属于公开宣传。主观上要审查判断该行为人对他人口头宣传或者人传人的方法宣传是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素。三是从以下三个方面考量，对公开宣传作出明确：1.向社会公开宣传的相对性。公开宣传既包括对社会各阶层广大群体通过媒体宣传，又包括为逃避监管，采用相对隐蔽的手段向不特定群体在宣传。之所以这样考虑，主要是根据《刑法》第176条规定的立法原意及中国人民银行和国家工商管理局《关于进一步打击非法集资活动的通知》所指出的“非法集资”行为包括利用民间会社形式或者利用传销或秘密串联的形式。一些犯罪行为为逃避监管，而采用相对隐蔽的手段，仅仅是在一定范围的不特定对象内公开，但并未向社会各阶层公开。如果将此类行为片面理解为一定要向社会各层面公开，而不认定为犯罪的话，将会放纵这类犯罪。2.公开宣传的范围问题。一些地方认为仅仅在小范围内宣传不属于向社会公开宣传。这种理解较片面，因此明确，公开宣传的范围即包括向全国、省、市、县大范围的宣传，又包括向小范围宣传。比如一个社区、一个村等等，只要向不特定对象宣传，均可构成公开宣传。3.公开宣传的手段问题。《纪要二》明确：公开宣传的手段可以多种多样，并不局限于《解释》中列举的几种典型方式，实践中要坚持主客观相统一原则。主观上主要审查行为人对口头宣传等方式是否知情、态度如何，社会辐射面扩大后是否加以阻止等。如行为人主观上有向不特定对象集资的故意，客观上主动口头宣传、拉人头、要求或鼓动他人为其集资进行宣传，或者对于他人宣传形成公开集资的氛围放任不而加以制止，并对宣传后不特定对象的集资款来者不拒，可认定为公开宣传。如果行为人主观上没有向社会不特定对象集资的故意，客观上未实施口头宣传、要求他人宣传，或对他人宣传不进行制止的行为，则不能认定为公开宣传。 五、关于 “非法占有目的”的认定 非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等其他集资犯罪的关键所在，也是审理此类案件的难点。集资类案件犯罪活动持续的时间往往比较长，行为人在非法集资之初往往为了非法牟利，不一定就有“非法占有目的”，而是在非法集资的过程中，随着形势的发展变化，非法占有的故意逐步形成并越来越明确；参与实施的人员也可能比较多，部分行为人与主犯之间不一定有非法占有目的的犯意联络。因此，在审理中，正确判定行为人“非法占有目的”的有无以及“非法占有目的的产生时间”就显得非常重要。《解释》第4条第2款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形”。为了避免客观归罪，该条第3款明确，“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚”。据此，《纪要二》在强调认定行为人主观上是否具有非法占有的目的，应当根据主客观相统一原则加以综合分析认定的基础上，主要对各地反映较为集中和强烈的两个方面的问题予以明确：一是行为人在非法集资过程中产生非法占有目的，如何定罪的问题。要求我们在审判中，根据被告人的经营盈亏情况、集资规模、资金用途、是否虚构事实，结合被告人主观心理状态，进行综合分析，如果被告人开始集资时没有虚构事实，且资金均用于合法经营，集资规模与投资规模基本相当等，对于该时段的行为以非法吸收公众存款定罪。如在集资过程中，经营亏损或丧失偿还能力，行为仍以投资为由，集资款并未用于投资，虚构资金用途、用于非法活动等，符合《解释》规定的非法占有目的认定的情形的，对于其在非法占有目的下进行的非法集资行为，应当只对非法占有目的支配下的非法集资犯罪行为以集资诈骗罪定性处罚，并与前期的非法吸收公众存款罪实行数罪并罚。二是对行为以投资为由向社会不特定公众集资，将集资款投资期货、股票等高风险行业，是否可以推定行为人具有非法占有的目的的问题。该问题在司法实践中难以把握。主要原因是《解释》对于行为将集资款用于非法活动作为推定行为具有非法占有目的依据，但司法实践中，而投资期货、股票等高风险行业并非非法活动的范畴，实践中如何去把握？从调研情况来看，对于投资于高风险行业是否认定其具有非法占有目的，不宜一概而论，应从以下几个方面考量。第一，行为人是否有抗风险能力即是否有自有资金；第二，主观上是否有抗风险的意识即是否有控制风险的措施，对于造成大量亏损后的态度即是否控制风险，如无抗风险能力，无视风险；第三，在造成大量亏损后，不控制风险而继续集资投入，致集资款无法偿还。综合分析判断以上情节可推定行为人具有非法占有目的。 作者单位：省高级法院 （责任编辑：包头张万军律师咨询网） | 
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