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永法（2009）53号

各庭（局）、处、室、队、科：

《规范商事审判自由裁量权的实施意见（试行）》业经审判委员会讨论通过。现印发给你们，望结合审判实践，切实抓好落实，并将实施中的情况及时反馈。

二00九年六月二十六日

主题词：商事审判 管理 细则

发：本院各庭、处、室、队，本院各领导

抄送：金华中院，市委，市人大，市政府，市政协，市人大法工委，市政法委

永康市人民法院 2009年6月26日印发

（共印35份）

永康市人民法院关于规范商事审判自由裁量权的实施意见（试行）

为了正确适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），规范自由裁量，统一裁判尺度，以利于法院公平、公正地审理合同纠纷案件，结合民商事审判实务，制定本实施意见（试行）。在审理相关案件时，对于当事人没有约定、法律法规及司法解释没有规定或者规定不明确的法律问题适用本意见。

第一章 总则：合同的成立与效力

第一条 【须承担缔约过失责任的其他情形】合同法第四十二条第（三）项须承担缔约过失责任的“其他违背诚实信用原则的行为”主要包括以下情形：

（一）未尽必要的通知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；

（二）歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；

（三）违反合同法第十九条规定，撤回要约；

（四）悬赏广告人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害；

（五）违反意向书、备忘录等初步协议中约定的义务；

（六）合同因不具备法定或约定的形式要件而被法院认定合同未成立或者无效；

（七）依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，因为未被批准或者未予登记而合同未生效，无过错一方在合同成立后为准备履行合同而受到的损失；

（八）合同法第四十三条中合同未成立情况下，违反保密义务的行为；

（九）在缔约磋商过程中，因一方的不作为行为致使对方当事人受到人身或者财产损害。

第二条 【构成表见代理的情形】合同法第四十九条所称“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形主要包括：

（一）被代理人明知行为人以其名义订立合同而不否认的；

（二）被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的；

（三）行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的；

（四）被代理人授权范围不明的；

（五）代理权被终止或者被限制，但被代理人未及时通知相对人的；

（六）被代理人事后有部分履行合同行为的；

（七）企事业单位的法定代表人或者负责人超越权限订立合同，或者合伙企业的合伙人超越权限进行民事活动的；

（八）承包、租赁期满后，承包方、承租方继续以原身份从事民事活动的。

被代理人造成损失的，被代理人可以向行为人追偿。

第三条 【构成不安抗辩权的其他情形】有以下情形之一的，应认定为合同法第六十八条不安抗辩权中的“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”：

（一）严重资不抵债，濒临破产倒闭；

（二）身负巨额债务，有多个合同义务不能按期履行；

（三）恶意经营、私分或压价出售财产，以致财产显著减少，难以对待给付；

（四）人民法院有多件执行案件尚未执结，或因无财产可供执行，执行案件中止、终结执行的；

（五）因保管不善等原因造成履约的特定物(不可替代物)灭失，而不能履行；

（六）买卖合同中出卖人“一物两卖”，将约定交付的特定物卖与他人，以致履行不能；

（七）承揽合同中承揽人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自完成工作成果；

（八）劳务(雇佣)合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力；

（九）有丧失或可能丧失履行债务能力，危及先履行方债权实现的其他情形。

第四条 【不合理低价的确定】合同法第七十四条中“以明显不合理的低价转让财产”是引起撤销权诉讼的情形之一。“明显不合理的低价”的认定，应以当地一般经营者的判断标准并以当地市场为参数，结合其他因素综合考虑。转让价格低于市场价70%的，可视为明显不合理低价。

第五条 【催告履行的合理期限】对于合同法第九十四条第（三）项规定的“合理期限”，应以交易当地一般经营者的判断，结合其他相关因素综合考虑予以确认，一般确定为双方约定的合同履行期限的五分之一。

第六条 【违约损害赔偿的范围】合同法第一百一十二条、第一百一十三条中违约损害赔偿的范围：

违约损害赔偿的范围包括实际损失和预期利益损失，其中预期利益损失难以界定。在计算预期利益损失时，从以下三方面进行确定：

1、以合同订立的时间作为计算预期利益损失的起算时间；

2、以在合同履行前提下可以预见的期待利益为损失的最高额上限；

3、以合同约定或违约方在订立合同时能预见到的违反合同可能造成的损失为预期利益范围。

第七条 【违约金过高、过低的认定及调整】合同法第一百一十四条中合同履行违约金数额约定过高、过低的认定及调整：

逾期付款违约金超过中国人民银行同期贷款基准利率4倍的，视为“过高于造成的损失”，可以适当减少，减少至中国人民银行同期贷款基准利率的4倍。

低于中国人民银行同期贷款基准利率，当事人要求增加的，以中国人民银行同期贷款基准利率为准。

第二章 买卖合同

第八条　【提出质量异议的合理期间】合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”，应当根据标的物瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、当事人之间交易方式、交易性质、交易目的、交易习惯、标的物的安装使用情况、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素进行判断。买受人对合理期间负有举证责任。

（一）产品的外观和品种、型号、规格、花色不符合同规定，买受人应在货到后十天内提出书面异议；

（二）对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品，一般从安装调试合格之日起六个月以内提出异议，法律有强制性规定的，按其规定。合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”，是最长的合理期间；

（三）当事人约定的质量保证期间短于两年最长合理期间的，对标的物隐蔽瑕疵提出质量异议的期间适用两年最长合理期间。

第九条　【索赔期间】当事人对标的物质量、数量的索赔期间作出约定，但没有约定检验期间和质量保证期间的，索赔期间视为检验期间。

当事人同时约定检验期间和索赔期间，但未约定质量保证期间的，索赔期间视为质量保证期间。索赔期间短于检验期间的，索赔期间视为没有约定。

当事人同时约定检验期间、质量保证期间和索赔期间，索赔期间短于诉讼时效的，视为没有约定。

第十条　【及时通知的合理期间】合同法第一百六十二条规定的“及时通知”，应在约定的检验期间内通知。没有约定检验期间的，应在合理期间内通知。一般情况下，合理期间不超过六十日。

第十一条　【违约责任的承担】

（一）出卖人以买受人未履行付款义务，而要求其承担违约责任，视不同情形予以处理。

合同约定以支付违约金为承担方式的，出卖人主张违约金支付请求权的，按本意见第七条规定处理；合同只约定应支付逾期违约金，但未约定违约金数额的，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；

合同约定以赔偿损失为承担方式的，损失赔偿额应与不履行付款义务所造成的损失相一致，损失赔偿额的约定不能超过实际损失额的30%；

合同对违约责任的承担方式未作约定的，出卖人要求按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失的，应予支持。

（二）买受人以出卖人不履行或不完全履行交付义务为由，而要求其承担违约责任的：

合同约定以支付违约金为承担方式的，违约金应与不履行交付义务所造成的损失相一致，应以合同履行的前提下可预见的期待利益为限；

合同约定以赔偿损失为承担方式的，损失赔偿额应与违 约所造成的损失相一致，损失赔偿额的约定不能超过实际损失额的30%；

合同对违约责任的承担方式未作约定的，买受人主张损失赔偿请求权的，按前款处理。

第十二条　【抗辩权和反诉的范围的界定】出卖人以其已履行交付义务，而诉请买受人支付价款，买受人提出异议的，法院应当区别情况进行审理：

（一）买受人主张先履行抗辩权而拒绝给付价款和支付违约金或赔偿损失的，属于行使抗辩权；

（二）买受人主张出卖人未履行义务或履行义务不符合约定而要求出卖人承担违约责任的，应当提起反诉或者通过另诉解决；

（三）买受人向出卖人主张到期债务抵销权的，应当提出反诉；

（四）买受人以出卖人违约进行抗辩，但未明确系抗辩或反诉主张的，法院应向买受人进行释明，要求其明确系提出抗辩还是反诉主张。

第十三条　【增值税发票证明力的确定】当事人以增值税发票作为证据证明买卖合同成立及欠款时，应视不同情形确定其证明力。

（一）仅提供增值税发票而无其他收货凭证，亦无税务部门证明买受人已进行税务抵扣事实的，不予认定。

（二）提供增值税发票，并由税务部门证明该增值税发票已由买受人进行税务抵扣事实的，应认定买受人已认可交易事实。

（三）发生诉讼前，买受人以增值税发票金额不符或发票开具错误而向税务部门主张退票，出卖人仍以该增值税发票曾抵扣为由主张买卖事实的，不予认定；诉讼中，买受人以前款同样的理由退票的，则应考虑买受人存在恶意，认定增值税发票的证明效力。

第十四条 【付款凭据证明力的确定】付款凭据包括领付款凭证、收据、银行转款票据等，买受人以上述凭证主张付款事实时，应综合考虑我国现金支付制度、财务管理制度、当地交易习惯、付款金额大小、票据载明的付款时间认定付款事实。

（一）合同约定了付款方式的，根据合同约定认定付款方式，如无证据证明双方对合同约定的付款方式进行变更的，仍以合同约定的方式为认定标准;

（二）合同未约定付款方式的，以双方的交易习惯为依据;

（三）合同未约定付款方式，按交易习惯仍无法确定的，应结合当地企业通用的财务审批制度、现金支付限额、付款时间酌情予以认定。

第三章 民间借贷

第十五条 【借贷合同无效的情形】法院审理民间借贷案件发现当事人涉嫌以下情形之一的，可于事实查明后依法宣告借贷合同无效，也可裁定中止审理，移送公安或检察机关，待事实查明及行为性质认定后再行处理：

（1）承诺支付超出同期存款基准利率的利息，6个月内，自然人累计借入达30人次以上，单位累计借入达150人次以上的；

（2）为追求超出同期贷款基准利率的利息，6个月内，自然人累计贷出达30人次以上，单位累计贷出达150人次以上的；

（3）当事人明知借款来源非法或者用于非法活动的；

（4）担保公司、咨询公司等因非法放贷受到2次以上行政处罚后再次进行同一或变相借贷活动的。

第十六条 【夫妻个人债务的认定】夫妻关系存续期间，夫妻一方以其个人名义向他人借贷的，依照《最高法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，原则上应当按夫妻共同债务处理。但有下列情形之一，且无证据证明借债系夫妻合意或共同生活所需的，应当认定为借款人的个人债务：

（1）夫妻一方以其个人名义为其自身或家庭利益之外的他人债务提供担保的；

（2）借款用于赌博、嫖娼、吸毒等非法活动的；

（3）借贷双方明确约定为夫妻一方个人借债的；

（4）借贷当时出借人知道借款人有关夫妻一方所得财产归各自所有的约定的；

（5）夫妻分居或者离婚诉讼期间，一方向他人借债，另一方有证据证明该笔借债并非共同生活所负的；

（6）夫妻一方于离婚诉讼或分居期间向其亲属等与其有密切社会关系的人借款且另一方不知情的；

（7）出借人明知或基于生活经验可推知借款人所借资金系用于个人消费或实现个人利益的；

（8）出借人对借贷合同无效有过错且夫妻另一方对该借贷不知情的。

第十七条 【借贷利率和逾期利率的确定】对借贷利率和逾期利率有约定的，从其约定。但是超出中国人民银行同期贷款基准利率四倍的，对超出部分的利息不予保护。

对支付利息没有约定或者约定不明的，依照合同法第二百一十一条的规定，视为不支付利息。但借款人是法人或其他组织的，如果对利息没有约定或者约定不明的，当事人就利息产生争议，可视为有偿借贷。如当事人就利息数额达不成补充约定的，可按合同生效时中国人民银行同期贷款基准利率计算。

当事人约定了利息，但没有约定计算方式或者计算方式不明的，可以参照合同生效时中国人民银行同期贷款基准利率计息。

仅约定借款利率，但对逾期利率没有约定或者约定不明确的，债权人可以按照中国人民银行同期逾期贷款利息计算。如约定的借款利息高于逾期利息计算标准的，则按照约定的借款利息标准计算逾期利息。

出借人不得将利息计入本金谋取高利。出借人已经将约定的利息计入本金计算复利，且其实际利率已经超出本意见规定的最高利率保护限度的，对于超出部分的利息不予保护。

既约定逾期利息的计算方法，又约定逾期付款违约金的，可以由债权人选择主张逾期利息或者违约金，也可同时主张逾期利息和违约金，但折算后的利率上限为合同生效时中国人民银行同期贷款基准利率的四倍。

第十八条 【民间借贷案件证据审查原则】审理民间借贷案件，应坚持借据与借款交付凭证相结合的原则，借款金额五十万以上的案件，除审查借据外，应着重审查借款交付过程及交付方式。

第十九条 【手机短信、电子证据的认定】手机短信、电子邮件和网页资料可以作为认定民间借贷案件的证据。如无相反证据，以下证据可予以认定：

（一）当庭出示或演示的原始载体；

（二）经公证机关公证的电子证据；

（三）经拍照、录音、录像、复制和制作笔录予以保全的电子证据。

但未附通信服务商出具通信纪录证明的手机短信除外。

第四章 合伙协议

第二十条 【合伙协议效力的认定】具有下列情形之一的，法院应认定合伙协议有效：

(一)公民个人之间订有书面合伙协议，且合伙协议的订立及协议内容符合《民法通则》中关于民事法律行为的规定和对合伙协议内容要求的，应认定合伙协议有效。

(二)公民之间虽没有订立书面合伙协议，但当事人均承认订有口头协议或者有两个以上无利害关系人证明其订有口头协议，或者当事人的经营活动具备合伙关系性质的，可以认定合伙关系成立。

第二十一条 【合伙债务的承担】根据《民法通则》和有关司法解释规定的合伙清债原则，对合伙债务承担，可作如下认定：

　　(一)对外债务。全体合伙人对合伙经营产生的对外债务，应当负无限连带责任；对合伙经营所生外债，应先以合伙组织的财产清偿；合伙组织的财产不足以清偿时，以合伙人个人财产清偿。

(二)对内债务。应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担债务。

(三)处理合伙债务纠纷时，应将合伙组织的债务与合伙人个人债务区别开来：

　　l、合伙人在合伙组织成立后，又以个人名义借贷资金投入合伙经营的，如果这种借贷是经合伙人共同决定或同意的，应视为合伙组织的债务，到期后应由合伙人共同偿还。

　　2、合伙人个人在合伙经营活动中为经营合伙事务所负债务，为合伙债务，应由合伙人共同偿还；合伙人个人在合伙经营期间所负与合伙经营无关的债务，属于个人债务，应由个人偿还。

第二十二条 【审理合伙纠纷案件的程序问题】

(一)合伙人之间权利、义务关系明确，各合伙人承担债务的份额容易确定，合伙人之间争议不大的，在审理个人合伙对外债务案件时，可以一并确定合伙各方应承担债务的份额，但在裁判文书中应明确各合伙人之间承担的是连带责任；如合伙人之间对如何分担债务争议较大，将合伙组织对外债务与合伙内部债务纠纷一并处理不利于案件及时审理的，可以分开审理。

　　(二)偿还合伙债务超过了自己应当承担数额的合伙人或者部分合伙人对外承担了全部合伙债务后，在向其他未承担合伙债务的合伙人行使追偿权时，其他合伙人均应列为诉论当事人。

　　(三)审理合伙内部纠纷时，对合伙经营期间帐目的认定，可采取以下方式：

　　1、在法庭审判人员主持下，由各方当事人对所提供帐目单据逐一审核确认。

　　2、由法院委托审计部门对合伙帐目进行审计。

第五章 附则

第二十三条　【实施意见的施行】本实施意见自下发之日起施行。

本实施意见的具体规定与法律、法规和司法解释不一致的，本实施意见的相关规定不予执行。

第二十四条 【实施意见的解释】本实施意见由审判委员会负责解释。