2015年9月1日，四川省泸州市中级人民法院审判委员会第441次会议讨论通过了《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》。

会议决定以审委会纪要形式发布，供两级法院在审判工作中参考。

《劳动合同法》实施以来，相关劳动法律法规及司法解释不断出台，劳动争议纠纷案件也不断增长。为满足审判实践需要，本院根据研讨情况，提出以下解答意见，供大家参考。

一、劳动关系的认定及相关问题

问题1：依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员或达到（超过）法定退休年龄的人员与现用人单位之间的法律关系，如何认定？权利如何救济？

参考意见：（1）一般情况下如用人单位新招用上述人员，按劳务关系处理，即便双方签订的是以“劳动合同”为载体的形式出现，仍认定双方间是劳务关系。

（2）劳动者在达到法定退休年龄前即在用人单位工作，虽然达到了法定退休年龄，但因社保缴费年限不到不能领取退休金或养老保险待遇的，或未缴养老保险的，或未建立养老保险的，如超过法定退休年龄仍在原用人单位继续工作的，对超过法定退休年龄继续工作的期间仍按劳动关系处理。

（3）劳动者超过法定退休年龄后继续工作期间，用人单位可以依据《劳动合同法实施条例》第二十一条（劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止）的规定，随时书面通知终止与劳动者的劳动合同和劳动关系，并按规定给予经济补偿金至实际终止之日止和为劳动者办理终止劳动合同关系的手续。

但劳动者在达到法定退休年龄时，自己已办理了退休手续领取养老保险待遇，用人单位虽未办理终止与劳动者的劳动合同关系，或者双方所签订的劳动合同尚未届满，对开始领取养老保险待遇后的工作期间按劳务关系处理；因达到法定退休年龄并领取养老保险待遇而终止劳动合同的，不给予经济补偿。

问题2：在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包、转包、分包给不具有用工主体资格的其他组织或者自然人，该不具备用工主体资格的实际施工人或个人承包经营者所招用的劳动者（未签订劳动合同、也未按规定办理社会保险），与上一层发包、转包、分包关系中具备用工主体资格的单位之间的法律关系，如何认定？相关主体如何担责？权利如何救济？

参考意见:按用工主体责任关系进行处理，双方间不构成劳动关系。劳动者请求确认与具备用工主体资格的发（转、分）包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。

根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，劳动者发生工伤事故受到损害的，上一层具备用工主体资格的发包单位（转包、分包单位）应当承担用工主体责任。即应当与不具备用工主体资格的承包人或实际施工人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。为正确划分内部责任、减少诉累，人民法院可以在查清事实的基础上，确定由实际承包经营者或实际用工人承担工伤赔偿责任，由具备用工主体资格的发包人或违法层层转（分）包人承担连带责任。承担用工主体责任的单位（发包人）承担连带责任后，有权向实际承包人、转（分）包人和实际施工人追偿。

劳动者借此认为还应按劳动关系处理，如未签订劳动合同的双倍工资、未缴其他社会保险而赔偿损失等主张的，不予以支持。

问题3：餐饮企业实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定?

参考意见：实行“包厨”的餐饮企业，如劳动者未与企业签订劳动合同，系承包人（包厨）招用，工作期间只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。”但招用的劳动者在工作中受到身体伤害的，可以按照上述“问题2”的处理原则进行处理，即承包人（包厨）聘请的人员因工受伤，可以请求承包人（包厨）和餐饮企业承担工伤保险责任，餐饮企业承担责任后，可以向承包人追偿。

问题4：出租车、客运车辆、货车等挂靠经营车辆的实际车主雇请的驾驶员与挂靠的运输公司间是否存在劳动关系？

参考意见：虽然最高法院行政庭以（2006）行他字第17号等批复规定驾驶员与被挂靠单位间形成事实劳动关系，但2008年《劳动合同法》出台后，劳动合同法的立法意旨在于对事实劳动关系从严认定。经过20多年的劳动合同制度实践，劳动合同法于2008年颁布实施，将签订书面形式的劳动合同作为立法价值取向，多角度、细致地规定了劳动关系与劳动合同的协调与保护，其中第十条、第八十二条等条文的规定，不仅旨在促进书面劳动合同的签订，而且加大了书面劳动合同签订的强制性，一定程度上也遏制了事实劳动关系的形成与存在。特别是《最高法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（2013）民一他字第16号答复安徽高院的答复中，明确：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”因此，审判实践中，应从严把握事实劳动关系的认定，即应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。工作证、工资表、出入证、工资由谁支付等，是判定劳动关系存在的主要外在显征：用人单位对劳动者在工作安排，劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征。

因此，结合目前大量的个人购车后将车辆挂靠在运输公司、出租车公司的现实，如果被挂靠单位实际与驾驶员间签订劳动合同，统一管理和发放工资，则认定与被挂靠单位间形成劳动合同关系。如果就是实际车主聘请的驾驶员，工资、出车等由实际车主管理和发放，即使驾驶员有被挂靠单位的工作牌、有上岗证、安全培训证等有形证件，其与被挂靠的单位间也不形成事实劳动关系。但因挂靠的违法性，如遇驾驶员（非挂靠人及其共有产权人）在驾车过程中发生工伤，可以按照上述“问题2”的处理原则进行处理，即挂靠人聘请的驾驶员因工受伤，可以请求挂靠人和被挂靠人承担工伤保险责任，被挂靠人承担责任后，可以向挂靠人追偿。

注：上述1-4的问题，人民法院在审理过程中，应正确理解和运用最高法院行政庭关于劳动关系的答复、批复和工伤认定的司法解释、人社部门（2005）12号文件、（2013）34号文件、精神；主要适用关于调整劳动争议民事法律《劳动合同法》及司法解释的规定，及时有效处理劳动争议，正确引导劳资双方间建立和谐的劳动合同关系，最大限度地充分有效保护劳动者最为关注的身体健康权利，减少当事人讼累和社会矛盾。

问题5：上述问题2-4中，如果不能够认定是劳动关系，但提供劳务的上述人员，与接受劳务的单位因工伤亡或者患职业病而争议的，如何处理和救济？

参考意见：一是无论是否与社会保险部门建立工伤保险关系，如劳动者或供养亲属请求工伤保险基金支付工伤保险待遇损失的，或请求用人单位按照《工伤保险条例》的规定承担工伤保险责任的，双方均应按《工伤认定办法》、《工伤保险条例》及相关配套规定所确定的程序、标准主张工伤赔付，即应经过工伤认定、劳动能力鉴定、劳动争议仲裁前置程序。

对于未建立工伤保险关系的，由于双方可能因是否存在劳动关系等原因无法实质进入工伤认定程序，故为保护劳动者的合法权益，防止用人单位不申报的道德风险，如双方均未在规定的时间内向工伤认定部门申请工伤认定的，劳动者可以先向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，再向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，如果劳动能力鉴定委员会不给予劳动能力鉴定，仲裁委员会也因未经工伤认定或未进行劳动能力鉴定为由不予受理的，劳动者或供养亲属如选择一次性享受工伤保险待遇损失的，可以直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院可以根据审理查明的事实参照工伤认定的核心标准直接认定是否存在因工作原因受伤，并按一次性享受工伤保险待遇的标准进行判决给付，劳动者据此请求按工伤评残标准进行司法鉴定的，人民法院应当予以准许。但由于上述提供劳务的人员不是严格意义上具有劳动关系的劳动者，用人单位对其日常管理、上下班时间都未实际管理和控制，故人民法院在认定工伤时不宜过于宽泛，一般应把握在因工作时间和工作场所内受到直接伤害为限，对于职工外出或上下班途中等原因受到伤害的一般不宜参照工伤标准进行赔付。

二是未建立工伤保险关系的上述人员选择人身损害赔偿的，可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，直接向人民法院提起侵权民事诉讼，人民法院应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行审理和判决。

问题6：非法用工关系中的劳动关系问题。

（1）用工主体方面：未办理营业执照，营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的，该用人单位与劳动者之间的法律关系，如何认定？无劳务派遣资质的用人单位与劳动者之间的法律关系，如何认定？

参考意见：对于因为主体原因造成非法用工的，双方之间的法律关系按劳动关系处理。不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金（原则上按《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》的规定确定赔偿金的范围）和损害赔偿责任（劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇损失属于损害赔偿责任范围），但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本意见在适用时，所计算各项损失也要结合《工伤保险条例》第六十六条的规定进行综合审查，如当事人依据两条规定，选择赔偿高的标准请求的，可以支持。

（2）非法用工是否需人社部门作出非法用工的认定。发生工伤事故是否需要劳动能力鉴定委员会鉴定。

参考意见：如果人社局受理非法用工认定，则先由人社局认定。不受理，当事人经过劳动争议仲裁前置程序后，人民法院可以受理并作出是否是非法用工的认定。劳动能力鉴定也如此，不鉴定由法院对外委托司法鉴定。

（3）如何确定“单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”的“上年度”？

参考意见：非法用工一次性赔偿金计算标准所指的上一年度是指劳动争议仲裁最后一次庭审辩论终结的上一年度，工伤待遇纠纷未经仲裁开庭的，指一审最后一次辩论终结时的上一年度。

问题7：劳动者自动离职后，未在法定期限内（通常是离开用人单位一年或一年以上）主张权利。之后，以未收到用人单位解除或终止劳动关系书面通知为由，要求确认与原用人单位继续存在劳动关系的，支不支持？

参考意见：不支持。劳动者未办理离职手续擅自离开用人单位的，用人单位可以按照依法制定的规章制度中关于旷工的规定进行处理。符合法定解除条件的，用人单位可以依法解除劳动合同。用人单位解除劳动合同的形式可以多种多样，可以是不向劳动者发放工资、向劳动者发出解除劳动合同的通知等形式，公司章程或劳动合同另有约定的除外。劳动者长期未提供劳动，用人单位未向劳动者发放劳动报酬的事实应视为用人单位对劳动者的“不辞而别”作出了处理，如劳动者离开用人单位时的单位规章制度载明了劳动者的旷工行为符合双方解除劳动合同的条件，其劳动合同解除的时间应从用人单位向劳动者应发放而未发放劳动报酬之日起开始计算。

问题8：在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的任务，受到伤害而发生争议的，如何处理。

参考意见：在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。

二、劳动合同的订立及履行中的问题

问题9：对用人单位恶意规避签订无固定期限劳动合同的情况，如何处理？

参考意见：用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，按无效行为处理为宜，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；或前一劳动合同期满后未办理终止手续也未作经济补偿，间隔一段时间后又重新签订劳动合同，且用人单位不能提供证据证明该间隔时间系劳动者单方主动离职形成的；或者因高温等原因季节性用工，用人单位直接与劳动者在每年只在用工时才签订劳动合同的（当然用工时间在一年内比未用工时间长）。

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的，如采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；

（四）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

问题10：如何正确理解“劳动合同期满的劳动合同终止”的性质及法律关系，用人单位和劳动者此时应如何正确行使各自的权利，其程序如何设定？

参考意见：《劳动合同法》第四十四条第一款（一）项规定：“劳动合同期满的劳动合同终止”。从条文理解，无论是签订第一次劳动合同期满，还是续签（一次或多次固定期限劳动合同均可）劳动合同期满，劳动合同均在到期时终止，劳动关系也随之终止。终止后用人单位按规定向劳动者支付剩余报酬、办理终止劳动合同的证明以及按规定支付劳动者经济补偿金后双方权利义务关系终结。

但《劳动合同法》立法本意是最大限度保护劳动者的合法权益，因此，在条文设计上，《劳动合同法》第十四条第二款规定：“下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。《劳动合同法》第四十六条第一款（五）规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定终止固定期限劳动合同的”。此种情形下用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

由此可以发现，《劳动合同法》赋予了劳动者即有提出订立无固定期限或固定期限劳动合同的权利，也有根据用人单位提出的续订劳动合同后劳动者有同意续订的权利，同时，也赋予了用人单位即有提出续订劳动合同的权利和同意续订的权利，因此，双方的权利义务是对等的，但究竟是谁先提，什么时候提，法律无程序规定。因此，审判实践中，应区分以下几种情形：

一是如双方签订的是首次劳动合同，用人单位主张到期终止劳动合同和劳动关系的，应当在劳动合同期限届满前由用人单位书面通知劳动者到期将终止劳动合同和劳动关系的通知，并于到期日时按照《劳动合同法》第五十条及《劳动合同法实施条例》第二十四条的规定出具终止劳动合同和劳动关系的书面证明，并按规定办理工作交接和支付劳动者经济补偿金。如用人单位想继续与劳动者建立劳动关系的，也应当在劳动合同期限届满前向劳动者发出愿意以“维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同”的意思表示，并在到期前给予劳动者以一定的合理期（一般七日）考虑时间，如劳动者愿意续订的进行续签；如劳动者不愿意的，或不予书面回复的，用人单位于到期日时按前述规定办理终止劳动合同的证明，终止后劳动者提出用人单位违法解除或终止请求给予赔偿金或经济补偿金的，不予支持。

二是如双方签订的不是首次劳动合同，如用人单位主张到期终止劳动合同和劳动关系的，应当在劳动合同期限届满前由用人单位书面通知劳动者到期将终止劳动合同和劳动关系的通知，并在到期前给予劳动者以一定的合理期（一般七日）考虑时间，如劳动者提出续订劳动合同的，用人单位应当按劳动者选择的固定期限劳动合同或是无固定期限劳动合同，并应以“维持或提高劳动合同约定条件”为条件与劳动者续订劳动合同；如劳动者不同意续订劳动合同或不予答复的，用人单位可以于到期日时按前述规定办理终止劳动合同的证明，并给予经济补偿金。如用人单位想继续与劳动者建立劳动关系的，也应当在劳动合同期限届满前向劳动者发出愿意以“维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同和同意续订无固定期限劳动合同”意思表示的书面通知，并在到期前给予劳动者以一定的合理期（一般七日）考虑时间，如劳动者愿意续订的进行续签；如劳动者不愿意的，或不予书面答复的，用人单位于到期日时按前述规定办理终止劳动合同的证明，终止后劳动者提出用人单位违法解除或终止请求给予赔偿金或经济补偿金的，不予支持。

问题11：原劳动合同期满后未续订，劳动者仍在原用人单位继续工作的，是否应续签劳动合同及其责任？

参考意见：原劳动合同到期后，劳动者仍在原用人单位继续工作的，双方劳动关系仍然存在，用人单位应当及时与劳动者续订劳动合同，而无权以劳动合同已到期、劳动合同已终止为由解除或终止与劳动者的劳动关系；这与最高法院司法解释第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”有一定的冲突，但司法解释在《劳动合同法》之前，且与《劳动合同法》第十条应当签订书面劳动合同的立法意图相悖，故避免用人单位在整个用工过程中采用只签一次劳动合同来规避签第二次劳动合同，甚至规避签订无固定期限劳动合同等，仍要求用人单位在劳动合同期满后订立书面劳动合同。

根据《劳动合同法》第十条第二款：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，因此，对首次用工前已建立劳动关系的，应当在用工之日起一个月内订立劳动合同无争议；但对劳动合同到期后继续工作形成劳动关系需续订劳动合同的，如何正确理解“用工之日”是处理续订劳动合同起止时间的关键，如机械理解为首次用工之日，则会产生用人单位只要和劳动者签订了一次劳动合同，就可不再承担未签订劳动合同的法律后果，有悖于《劳动合同法》第十条必须签订劳动合同的立法本意。因此，《劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，应理解为在劳动关系存续期间订立的所有书面合同，该“用工之日”应包括首次用工和劳动合同期满后的续订之日（期满后次日），故劳动合同期满后续订劳动合同的合理期间也确定为一个月，从应当续订之日起一个月内完成续订劳动合同手续。因此，由于法律上未规定用人单位在到期时一定延续劳动合同的义务，也无规定用人单位应在劳动合同到期前一定要提前通知到期终止，相反，现实生活中，用人单位和劳动者大部分在合同到期后根据实际用工情况、企业生产状况进行进一步的重新协商，因此按《劳动合同法》第十条精神给予一定的宽限期和合理协商期更有利于促进双方和谐劳动关系的建立。

若在一个月时间内，双方未就续订签劳动合同达成一致意见，区分情形进行处理：一是因用人单位的原因不能达成一致意见的，如降低工资待遇、劳动条件等，则用人单位不得就此提出单方解除或以原劳动合同已到期为由解除或终止劳动合同和劳动关系；相反应当以原劳动合同的内容为基础，书面向劳动者发出限期续订劳动合同的通知书，通知书内容应当将有关续订劳动合同的内容予以载明，并具有“维持或提高劳动合同约定的条件”内容，以此尽到合理的法律义务。二是如因劳动者的原因或在收到用人单位要求签订的续订劳动合同的通知书后，除非用人单位准备续订的劳动合同存在违反劳动合同法、有关法律法规及存在低于原劳动合同的约定条件的情形下，劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同的，用人单位可以在一个月的协商期内向劳动者发出解除或终止劳动合同的通知，但应当支付经济补偿金和正常的劳动报酬。

若在一个月内无法达成一致意见，或劳动合同到期后双方都不知晓劳动合同已到期而超过一个月的宽限合理期的，且未超过一年的，经过协商仍无法达成一致续订劳动合同的劳动合同的，区分情形进行处理：一是因用人单位的原因不能达成一致意见的（见前项所述），用人单位不得解除或终止劳动合同，并从一个月宽限合理期届满次日起至补订劳动合同之日止每月向劳动者支付二倍的工资，最长不超过11个月。二是因劳动者的原因未续订劳动合同的（见前项所述），用人单位可以向劳动者发出解除或终止劳动合同的通知，但应当支付经济补偿金和正常的劳动报酬。

若在一年后仍未续订劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条第三款、《劳动合同法实施条例》第七条之规定，视为已经签订无固定期限的劳动合同，用人单位应当承担的法律责任由支付二倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，此时不再支付二倍工资；双方对无固定期限合同的内容，应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则进行再次协商;对协商不一致的内容或协商不成，应以原签订的劳动合同为基础，并依照《劳动合同法》第十八条的规定执行，并不得低于用人单位集体工资标准和同工同酬标准，并不得低于本市最低工资标准。

根据法不溯及既往的原则，如果“应当订立无固定期限劳动合同之日”在2008年1月1日之前的，应当给予用人单位一个月的宽限期，从2008年2月1日起开始起算。从《劳动合同法》第八十二条第一款和第二款的承接关系，以及实施条例第七条的规定可以看出，不签订书面劳动合同的最大惩罚限度是支付11个月的双倍工资。因此，对不签订书面无固定期限劳动合同的惩罚也应以11个月双倍工资为限。

问题12：双倍工资的问题。

（1）双倍工资的性质、计算基数及起止时间。

参考意见：双倍工资的性质：双倍工资中，一倍的工资是劳动者正常劳动所得，另一倍的工资实际是惩罚性赔偿金，是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而承担的法定责任的体现，不属于劳动报酬。

计算基数：劳动关系双方对月工资有约定的，约定的月工资可作为计算基数。约定不明或者实际月收入高于约定标准的，按照劳动者一定时期内相对稳定的月收入标准确定。但该计算基数不得低于本市月最低工资标准。

双倍工资的起算点及截止点：一般情况下起算点为自建立劳动关系之日起满一个月的次日或劳动合同期满后一个月的次日起开始计算二倍工资。截止点为双方签订书面劳动合同时止。但最长不超过11个月。

（2）双倍工资如何适用仲裁时效？

参考意见：二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。

　　二倍工资适用时效的计算方法为：在劳动者主张二倍工资时，因未签劳动合同行为处于持续状态，故时效可从其主张权利之日起向前计算一年，仲裁时效按天计算，从主张权利之日倒推一年，但据此实际给付的二倍工资不超过十一个月（有一个月的合理），二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

（3）双方当事人补签(倒签)劳动合同的，劳动者主张双倍工资差额，应否支持？

参考意见：原则上可不予支付。但劳动者有证据证明倒签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

（4）用工满一年后仍未签订合同，用人单位应否自用工之日满一年的次日起继续支付双倍工资？

参考意见：不应支付，最多11个月。

（5）存在劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，女职工在孕期、产期、哺乳期期间等属于《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动合同期满时，用人单位未与劳动者续订劳动合同，是否认定为未订立劳动合同而支付“二倍工资”？

参考意见：劳动合同期满，有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同，故不应支付“二倍工资”。

（6）用人单位法定代表人、高管人员或人事管理部门负责人未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张“二倍工资”的，应否支持？

参考意见：用人单位法定代表人等依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张“二倍工资”的，一般不予支持。

用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张“二倍工资”的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的“二倍工资”请求。

用人单位的人事管理部门负责人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张“二倍工资”的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。

（7）用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，劳动者在劳动合同到期后主张未签订劳动合同的“二倍工资”是否支持？

因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延，在劳动合同到期后，劳动者仍继续工作，双方均未提出解除或终止劳动合同时，属于双方意思表示一致续延劳动合同，可视为双方订立一份与原劳动合同相同的合同，故劳动者主张未签订劳动合同的“二倍工资”不应支持。但劳动者明确提出重新续订劳动合同的，用人单位在收到劳动者提出的书面请求之日起超过一个月仍未与劳动者续签劳动合同的，从超过一个月的次日起到续订劳动合同时止应支付二倍工资，但最长不得超过11个月。

问题13：用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，此后劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由要求确认存在无固定期限劳动合同关系是否支持？

参考意见：用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，且实际续延劳动合同的，劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由要求确认存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

问题14：加班的问题

（1）如何正确认定加班费计算基数？

参考意见：用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准或者加班费计算基数的，以该约定为准；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得工资确定，本人应得工资仍存在争议的，参照统筹地区上一年度相近行业职工平均工资计算。依照前款确定的加班工资基数不得低于本市规定的最低工资标准。

（2）双方当事人在劳动合同约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者有异议，如何处理？

参考意见：用人单位发放给劳动者的基本工资与加班工资之和不低于最低工资标准，且系双方合意的结果，则该约定有效。

（3）加班费的举证责任分配问题。

参考意见：“谁主张谁举证”为基本原则；在劳动者已经有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的情况下，用人单位不提供，则可以推定劳动者主张的加班事实存在。

劳动者请求用人单位支付加班工资，由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任；用人单位对已经支付加班工资的事实负举证责任。

（4）特定情况和特殊行业的加班问题。

参考意见：用人单位因安全、消防、节假日需要，安排劳动者晚上值班守夜，发放了值班补贴，劳动者主张加班工资的，不予支持。

不定时工作制是一种直接确定劳动者劳动量的工作制度，未经劳动行政部审批，用人单位按照行业惯例对收发人员、清洁工、水电维修工、锅炉工、保安、宿舍看护员、门卫、环卫工、运输人员、高级管理人员、外勤人员等特殊岗位人员实行不定时工作制，劳动者主张按照标准工作时间计算加班报酬的，不予支持。