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（一）一般问题

一、为什么在知识产权案件中要对计算机等数字化设备进行现场勘查，要对电子证据进行证据保全？

 随着数字技术日新月异地发展，数字技术也越来越多被用于侵犯知识产权的违法或犯罪行为。在知识产权民事、刑事案件中都经常涉及到对可以证明侵权行为的电子证据的调查与认定，但是由于电子证据有以下两方面特性，需要区别于对传统证据的调查认定：第一，电子证据隐蔽而复杂。电子证据常隐藏于计算机等各种各样的数字存储设备，涉及的取证技术可能相当复杂。比如，被删除的文件在操作系统中无法看见，需要专门软件查取。第二，电子证据非常脆弱。一般书证或物证上的痕迹和各种特征，可以长久保存，任何改动或添加都会留下“蛛丝马迹”，采用通常技术不难识别。但电子证据使用电磁介质，存储的数据不仅修改简单而且不易留下痕迹，这导致了当有人入侵系统。操作人员误操作或供电系统出现故障等情况发生时，电子证据均有可能被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何痕迹。电子证据的这种脆弱性特点，使得侵犯知识产权的违法罪行变得更轻易，而事后追踪和复原变得更困难。因此，相对于传统证据，电子证据的收集、固定既要求采用专业技术又必须及时实施，在知识产权案件中，视案件审理需要，法院根据当事人申请或依职权可对计算机等数字化设备进行现场勘查，对电子证据进行证据保全。

二、什么是电子证据，电子证据的范围有哪些？

电子证据，是指借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的能够证明案件事实的一切材料。知识产权案件中涉及的电子证据，通常是在计算机或计算机网络工作过程中形成的，以数字技术为基础的，能够反映计算机工作状态、网络活动以及具体思想内容等事实的各类电子数据或电子信息，如电磁或光电转换程序、文字与图像处理结果、数字音响与影像等等。

 三、什么是适格的电子证据？

 电子证据，是一种新的证据形式，目前我国法律对此类证据的适格条件与认定规则尚无具体规定。相对传统证据真实性、关联性和合法性的审查，电子证据认定的难点在于真实性。由于电子证据容易被破坏或修改，导致其真实性难以认定。根据目前国内外的司法实践，一般可以在以下三种情形认定电子证据的真实性：（1）由适格证人证明为真实的证据。参与电子证据生成与运作的技术人员，或者具备专业技能与经验、可以查证电子证据是否属实的专业技术人员，可以作为适格的证人证明电子证据真实。（2）经适格专家鉴定认为电子证据未遭修改。具备识别电子数据是否被修改技能的训练有素的专家，可以接受法院委托进行鉴定，并出具鉴定意见证明电子证据是否真实。）（3）根据经验法则，如果电子记录的产生、存储、处理、发送、接收等环节上具有较高的可靠性与完整性，可以推定电子证据的真实性。

 在电子证据的合法性方面，电子证据必须通过合法的方法，经过合法的程序取得。

四、现场勘查和电子证据保全的一般工作流程是什么？

 根据目前国内外实践，电子证据提取与保全的工作流程一般包括以下几个阶段：（1）调查准备。法院确定调查人员，讨论调查计划，制定调查方案。（2）保护现场。调查人员到达现场后，实施有效隔离，保护好现场，避免电子证据被毁损。（3）查找证据。调查人员在现场查找所有可能存在的电子证据。（4）保全证据。调查人员对调查发现的电子证据随即予以固定保全。(5)提取证物。调查人员从现场提取含有电子证据的证物。（6）远程勘查。在部分案件中，需要通过网络对远程目标系统实施勘验，以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子证据。

 五、现场勘查和电子证据保全的基本原则是什么？

 国际计算机证据组织（Interrnational Organization on Computer Evidence）对于电子证据提出了以下原则：（1）获取证据时所采用的方法不能改变原始证据；（2）取证人员必须经过专门培训；（3）完整地记录对证据的获取、访问、存储或者传输的过程，并对这些记录妥善保存以便随时查阅；（4）每一位保管电子证据的人应该对他的每一个针对电子证据的行为负责；（5）任何负责获取、访问、存储或传输电子证据的机构有责任遵循这些原则。

 上述原则对计算机取证规定了较高的要求，知识产权案件中，对于数字化设备现场勘查与电子证据保全应重点把握以下几方面：（1）有专业技术人员参与的情形下进行；（2）取证应当及时；（3）取证过程应当合法；（4）应当保持记录完整；（5）对电子数据应当备份。

 （二）保护现场

 在进行现场勘查和电子证据保全时，保护好现场是调查人员必须首先做到的关键之处。保护现场的目的是防止现场的证据被有意或无意破坏，只有在保护好现场的情况下，才能顺利完成现场勘查和电子证据保全。

 一、保护现场需要注意哪些方面？

 在对需要进行勘查和电子证据保全的现场进行保护时要注意以下几方面：防止被调查人员接触数字化设备、防止被调查人员采取隐蔽手段故意破坏证据、防止调查人员无意中损坏证据、防止正在运行的系统破坏证据。

 二、如何防止被调查人员接触数字化设备？

 现场勘查与电子证据保全过程中要禁止任何非调查人员接触电源、计算机、网络设备、存储设备等数字化设备。在缺乏相关信息而无法操作相关设备的情况下，应当要求被调查人员提供登陆计算机的口令、手机和PAD的解锁口令、应用程序的功能等相关信息，但是必须禁止被调查人员直接操作计算机等数字化设备，以防止其故意破坏证据。

 三、如何防止被调查人员采取隐蔽的手段故意破坏证据？

     被调查人员可能采取切断电源、远程控制以及系统自动清除等隐蔽手段来破坏证据。在此情况下，可采取以下措施保护现场：首先，要将被调查人员控制在不可能接触任何电源开关的区域，以防止被调查人员通过切断电源的方式破坏数据；其次，可以切断相关的有线网络和无线网络连接（如：关闭交换机、HUB或无线接入设备）和拨入设备（关闭MODEM），以防止被调查人员通过网络、拨入设备远程控制计算机或者网络；再次，被调查人员可能在系统上安装特定条件下自动清除相关证据的专门程序，在现场勘查时要注意评估、仔细观察，如果这种可能性较大，应当立即关闭计算机电源。

 此外，在现场勘查中不应听从被调查人员的建议实施操作，因为该种操作方法可能会导致证据损毁。

 四、如何防止调查人员无意中损坏证据？

 在进行现场勘查与电子证据保全时，有时调查人员的操作可能会在无意中损坏证据，因此要特别注意采取正确的操作方法，以防止上述情况出现。

 一般情况下，应当让电子设备（包括计算机、PDA、移动电话、打印机、传真设备等）保持原先的状态，即已经打开的不要立即关闭，已经关闭的不要打开。

 对于计算机进行操作时，要首先观察显示器的电源是否打开，如果未打开则打开显示器电源；如果显示器处于黑屏状态，则移动鼠标或者单击“CTRL”键以查看计算机是否处于运行状态。如果计算机上的应用程序正在运行，一般情况下暂时不要关闭，但是应当禁止重新运行计算机上原有的任何应用程序。

 对被调查人员正在编辑的电子文档，应当将该电子文档另存到调查人员自带的封装空白存储媒介，不要直接保存该电子文档。

 对正在执行打印任务的打印机，不要停止该打印任务，让其将打印任务执行完毕。

 对非接触式智能卡，要注意避免该智能卡放置在智能卡读写器临近位置。

 对调查人员无法识别的设备，要与相关专家联系寻求技术支持。如果未能获得专家支持，可以直接关闭电源，但不得尝试对该设备进行任何操作。

 如果现场情况紧急，而且数字化设备中存储的数据可能受到严重破坏，要优先提取数字化证据。

 五、如何防止正在运行的系统破坏证据？

     对正在实施整理硬盘、格式化硬盘、批量拷贝信息、批量下载信息、杀毒等可能大量访问存储媒介的操作的数字化设备，要立即终止这些操作，以防止数据丢失。

 对正在摄像的数码摄像机，要停止该数码摄像机的工作进程，以防止当前拍摄内容覆盖以前存留的信息。

 对正在录音的数码录音设备，要停止该录音设备的工作进程，以防止当前录音内容覆盖以前存留的信息。

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