有关部门就检察机关能否对人民法院发回重审的民事裁定提出抗诉问题征求最高人民法院研究室意见。最高人民法院研究室经研究认为：  

 检察机关对人民法院发回重审的民事裁定提出抗诉的法律依据不足，不宜提出抗诉。

【解读】

一、     问题由来  

 因对检察机关对人民法院发回重审的民事裁定能否提出抗诉存在争议，2011年11月30日，有关部门就检察机关能否对人民法院发回重审的民事裁定提出抗诉问题征求最高人民法院研究室意见。二、主要争议问题 

  检察机关对人民法院发回重审的民事裁定能否提出抗诉，法律规定并不充分，在理论和实践中也有不同的认识。一种观点认为，民事诉讼法第十四条规定，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。对民事审判活动的监督，并没有限定检察机关监督的范围，也没有区分程序监督还是实体监督。因此，’检察机关对一切民事审判活动均有权监督，对人民法院发回重审的民事裁定提出抗诉亦是其履行法律监督的职责所在。另一种观点认为，民事诉讼法第一百八十七条规定了人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。因此，检察机关对生效民事判决、裁定的抗诉事由与民事诉讼法第一百七十九条规定的再审事由是一致的。发回重审是二审法院或再审法院在审理上诉案件或再审案件中，以民事裁定形式作出撤销原审判决，将案件发回原审法院重新审理的诉讼程序。因此，对发回重审裁定提出抗诉或提起再审而导致启动审判监督程序于法无据。 

二、     研究意见及理由 

经研究认为，检察机关对人民法院发回重审的民事裁定提出抗诉的法律依据不足，不宜提出抗诉。检察机关对人民法院发回重审民事裁定提出抗诉的，人民法院应当商请检察机关撤回抗诉；检察机关不撤回抗诉的，裁定不予受理。主要理由在于： 

 1．检察机关对人民法院发回重审的民事裁定提出抗诉，没有民事诉讼法上的法律依据。人民检察院对民事审判活动的法律监督方式，不仅体现为对人民法院作出的生效裁判提出抗诉，还体现为对整个民事审判过程、审判程序和实体结果是否合法以及法官在民事审判活动中是否有影响裁判结果的违法行力等进行监督。依法提出抗诉，只是检察机关履行法律监督的职责和方式之一。从民事诉讼法总则看，虽然第十四条规定没有限定人民检察院对民事审判活动的监督范围只能属于“事后监督”。但是在分则中，第一百八十七条所明确规定的人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定应当按照审判监督程序提出抗诉，属于在民事案件审理终结、裁判发生法律效力之后，检察机关启动审判监督程序的“事后监督”。民事抗诉是人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定有错误时，依法提请人民法院进行再审并予以纠正的诉讼活动。民事诉讼法第一百八十八条规定的“抗诉后果”，即是因检察机关抗诉启动人民法院再审程序。所有的抗诉都将导致再审程序的启动，原先的裁判效力随之化为无形。抗诉事由又称抗诉标准，是检察机关据以抗诉的法定理由。修订后的民事诉讼法将检察机关抗诉事由具体化、明确化，且与人民法院再审事由完全一致，即将原来的四项抗诉条件细化为十三项另加一款。该抗诉条件可分为四类：一是事实认定错误，即第（一）项至第（五）项；二是适用法律错误，即第（六）项；三是程序违法，即第（七）项至第（十二）项；四是一种特殊情形，即第（十三）项。除第一百七十九条第一款规定的十三项抗诉条件之外，第二款还规定了两种事由，即对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的情形。可见，从检察机关的民事抗诉事由来看，民事诉讼法第一百七十九条规定的情形均为抗诉条件、抗诉事由。检察机关提出抗诉的条件，与第一百七十九条规定的再审事由是一致的：一是民事裁判已经发生法律效力，二是有第一百七十九条规定情形之一的。人民法院发回重审的民事裁定，在民事诉讼法中并没有被规定为检察机关提出抗诉的法定事由。因此，对人民法院发回重审的民事裁定提出抗诉没有法律上的依据。 

 2．发回重审裁定的功能和作用决定了检察机关提出抗诉没有法理依据和现实适用价值。民事诉讼法规定的发回重审的事由，既有程序问题，也有事实问题。发回重审与依法改判、维持原判的方式一样，都是作为裁判方式的一种，但依法改判、维持原判都是确定的、终局的判决，最终解决了纠纷，并因此产生既判力。既判力是相对于终局生效裁判而言的，即就同一事项当事人不得再起诉，既判力表现为“一事不再理”，对当事人就同一事项再行起诉的，应当驳回起诉。发圄重审制度的设计，在于否定既有的诉讼活动，并开始新的诉讼程序。如果仅从文义上看，发回重审裁定依法送达生效后亦属于发生法律效力的民事裁定。但是，发回重审裁定仅仅是程序性的，对当事人的诉讼请求而言并非终局性的裁决。发回重审裁定具有法律上的拘束力，其作用在于否定既有的判决，却没有对案件作出肯定性的裁判，并没有最终解决纠纷，因而其所具有的效力并非严格意义上的既判力。民事诉讼法未规定发回重审裁定中判断理由对下级法院的拘束力，因此，重审法院所作的判断并不受二审撤销原判及发回理由的拘束，可以作出与二审法院不同的判断，这也是法律仍允许当事人对重审判决再次上诉的内在法理。在我国民事诉讼实务中，案件发回重审之后，第一审法院像对待新案件一样，对全案进行重新审理，原第一审的所有诉讼行为都重新进行。依据《最高人民法院关于适用（关于民事诉讼证据的若干规定）中有关举证时限规定的通知》（法发[2008] 42号）第九条的规定，案件因违反法定程序被发回的，法院在征求当事人的意见后可以不再确定举证期限；但因遗漏当事人及因“认定事实不清，证据不足”发回的，应当重新确定举证期限。案件发回重审后，人民法院会给当事人重新指定举证期隈，当事人可以重新举证，可以提出原来第一审、第二审期间没有提出的证据，对于有争议的问题，可以重新申请鉴定，甚至还可以变更诉讼请求。一审法院对纠纷作出处理，采取的是判决形式，而二审法院采取的是裁定形式，认为应先处理程序性事项。由于原一审裁判本身并非终局裁决、不具有既判力，而作为发回重审裁定本身亦没有固定原一审裁判的结果，’因此，发回重审裁定从事实后果及逻辑上均不存在既判力。民事抗诉的目的在于纠正法院错误的民事裁判，保护当事人的合法权益。发回重审因其有限的拘束力及程序性效用，在法理上决定了其不会成为最终的错误裁判。对此进行抗诉，实际上会陷于“无错可纠”的境地。2010年，最高人民检察院曹建明检察长在第二次全国民事行政检察工作会议上指出，民事检察监督的目标是依法纠正诉讼违法和裁判不公问题，维护司法公正，保障法制统一。对民事案件的审判活动的监督，是由包括审判机关自身监督在内的多元化的监督体系构成的，检察机关的法律监督只是整个监督体系中的一种监督。“如果允许人民检察院对发回重审裁定予以抗诉，会使现有的二审、再审关于发回重审的程序制度架构受到冲击，使其应有的功能失去效用，在这个意义上讲，该做法亦没有正面的适用价值。