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近日，网传江苏高院全文发布民事审判工作例会，对25个问题统一尺度。此文实系全省民事审判工作例会2016年第一次会议庭长讲话精神，要求学习并贯彻执行。但需要指出的是，该文并未以纪要形式正式下发。从民法学研究的角度，有些热点难点问题尚存开放讨论的空间。2017年11月，在江苏省法学会民法学研究会年会的会长（省院副院长）工作报告中，详细分析了民事审判中30个热点难点问题。本公号将2017年年会报告与2016年民事审判工作例会庭长讲话一并刊出，仅供学习研究之用。

江苏省法学会民法学研究会工作报告第三部分

 三、当前民事审判中的热点难点问题

（一）关于房地产审判问题

党的十九大对房地产领域提出了一系列深层次改革举措，提出要坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。深化农村土地制度改革，完善承包地“三权”分置制度，深化农村集体产权制度改革。这些改革举措如何与法律相衔接，如何建构符合经济社会发展规律的规则程序，给民法理论和实务界提供了很好的研究课题。

1、关于房地产调控政策与房屋买卖合同效力、履行的关系问题。2010年至2014年国家实施了较为严格的房地产调控政策，后逐步放开，去年10月份开始国家又进一步加紧房地产调控，我省南京、苏州、无锡等地均推出了限购、限售、限价等一系列调控措施。对于房地产调控政策是否影响房屋买卖合同的效力，是否影响房屋买卖合同的履行，系经济政策的司法评价，涉及到对于强制性法律规定以及社会公共利益的法律解释问题。比如双方明知不符合限购政策签订的房屋买卖合同是否认定为无效？因限贷政策出台导致首付款比例提高、贷款比例下降，是否构成合同变更的正当理由？当事人为避税、套贷等网签的房屋买卖合同与实际履行的房屋买卖合同不一致如何处理？这些都需要理论和实务界作进一步探讨。

2、关于政府与私人合作（PPP）纠纷。当前，国家正在大力推行基础设施事业政府与私人资本合作（PPP），但对于PPP目前立法层面没有明确规定，各个部门之间的规定也不统一，对于PPP协议属于民事协议还是行政协议认识不一，PPP合同的权利义务如何配置，相应的招投标、土地、保险、税收等配套机制亦不完善，需要从立法论和解释论两个层面予以制度构建。

3、关于拆迁安置房买卖合同的效力问题。关于拆迁安置房，有的地方也称为经济适用房，规定五年后才能上市交易。对于拆迁安置房的买卖合同效力如何认定，是否比照经济适用房的规则处理？我省有些地方如江宁近期允许拆迁安置房下的土地性质变更为国有土地，对于更名前的拆迁安置房的买卖合同效力如何评价，涉及到法律的价值判断问题，迫切需要研究。

4、关于逾期办证违约金问题。对于逾期办证，开发商往往约定较低的违约金，有的逾期办证时间较长，买受人主张调高违约金，实践中买受人对于逾期办证的损失往往很难举证证明，而逾期办证客观上确实对买受人造成损害，对此如何处理？如果违约金调整过高，由于逾期办证往往涉及到成百上千的群体性纠纷，开发商的负担又过重，如何平衡购房业主和开发企业的利益，需要理论和实务界共同研究，统一裁判标准。

5、关于因套贷签订的商品房按揭贷款合同的效力问题。出卖人与名义买受人串通，虚构商品房买卖事实，订立商品房买卖合同，通过名义买受人向信贷机构办理抵押贷款的，对于出卖人与名义买受人之间签订的商品房买卖合同无效，实践中并无争议。有争议的是商品房抵押贷款合同的效力如何认定？如何理解最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，需要进一步探讨。

6、关于债务到期后以房抵债的效力问题。对于债务到期后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续的，去年最高人民法院第八次全国法院民事审判工作会议纪要已经明确有效。实践中有争论的是，债务到期后达成以房抵债协议没有办理产权转移手续的，认定其为实践性合同不生效，还是认定为诺成性合同已经发生效力，理论上对此争论较大，需要进一步厘清。

7、关于“两权”抵押问题。国务院下发了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，允许试点地区开展“两权”抵押试点。我省武进、太仓等十个地区被列入改革试点地区。在试点地区试点期间内，《物权法》等关于宅基地和土地承包经营权限制抵押的规定暂停适用。实践中存在的问题是，“两权”抵押情况下，如何实现抵押权？如果允许土地承包经营权和农民住房财产权流转，将违背《土地管理法》的规定，是否采用由政府回购的方式，如何构建其程序，需要予以厘清。

8、关于商品房委托代理销售合同解除后可得利益的赔偿问题。《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。对于赔偿损失的范围是以实际损失为限，还是包含可得利益损失。一种观点认为，委托合同系基于信赖关系而订立的合同，与其他合同在解除问题上存在明显的不同，委托合同任意解除权场合的赔偿范围应当限于实际损失，不包含可得利益。另一种观点认为，商品房委托代理销售合同系商事委托，与传统的民事委托不同，仅仅赔偿实际损失对于守约方不公平，应当赔偿可得利益。

9、关于房差损失承担问题。因一方或双方过错导致商品房买卖合同被解除的，当事人主张将商品房价格涨跌产生的差价作为损失的，实践中一般会支持其请求，有争论的是时间点如何确定，存在买卖合同签订时、起诉时、案件审理终结时、委托评估时等不同时点，虽然是一个法律上的技术性问题，但涉及到合同法理论上损失的确定标准问题，值得进一步探讨。

10、关于借名买房问题。《物权法司法解释一》第2条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产无权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。对于借名买房的，借名人要求确权的，系按照真实法律关系确认其权利，还是按照物权登记的公示公信效力，不直接确权。特别是在执行异议之诉案件中，此类纠纷逐渐增多，亟需物权法理论与实务界进一步探讨。

11、关于精装修商品房质量问题。当前，精装商品房在商品房销售中的比例不断提高，如何处理商品房买卖合同与装修合同或装修条款之间的关系，成为商品房买卖合同案件审理中的难点。开发商将装修部分交由专业的装修公司施工，并要求买受人与装修公司单独签订合同，出现装修质量问题，合同有约定按照约定处理，合同没有约定或约定不明的，如何处理？对此存在两种观点：第一种观点认为，买受人可依据《合同法》第402条规定，请求出卖人承担委托人责任。第二种观点认为，买受人可以请求出卖人与第三人对装修质量承担连带责任。

12、关于产权式商铺租赁纠纷问题。实践中，业主购买了商铺后，由开发商或者其指定的管理公司进行整体返租，有的业主购买的商铺四至清楚，有的仅为概念面积，无法具体确定。开发商或者指定的管理公司对外整体出租过程中，有小部分业主主张未经其同意，要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失的如何处理？是认可小业主的物权支持其请求，抑或从个体利益与整体利益的关系出发，维护物的整体效用，需要进一步探讨。对于开发商与业主签订商品房买卖合同的同时，经营管理公司与业主签订委托经营合同，开发商对于其与经营管理公司系各自独立的主体没有向业主明确披露说明，致使业主对开发商和经营管理公司系关联企业产生合理信赖的，业主能否要求开发商与经营管理公司承担连带责任，涉及到经营者的说明义务范围、合同相对性的突破、购房人信赖利益保护、法人人格混同等理论问题，需要进一步研究。

13、关于部队停止有偿服务引发的租赁纠纷问题。2015年底，中央军委印发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，引发了不少部队房地产租赁合同纠纷。《军队房地产租赁合同》约定国家和军队政策调整造成合同无法履行，双方互不承担责任的，按照约定处理并无异议。实践中有争论的是，租赁合同对此没有约定，部队主张适用情事变更的，是否支持？此外，对于部队出地、其他主体出钱联合建造的房屋，如何收回亦需进一步探讨。

14、关于国有土地使用权转让纠纷。对于投资比例未符合《城市房地产管理法》第39条第1款第2项规定的条件，即未达到25%的投资比例的，不影响转让合同的效力，实践中对此并无异议。但受让人要求继续履行的是否支持？如果支持，是否架空了该条的规定。此外，对于以转让股权的方式转移国有土地使用权，一方当事人主张无效的，是否支持？是否以逃避税收损害公共利益为由否定股权转让的效力？这些都需要理论与实务界进一步研究。

（二）关于建设工程合同问题。

15、关于建设工程挂靠问题。挂靠并非法律术语，系建设工程领域约定俗成的叫法，围绕挂靠产生的纠纷较多，表现为：（1）存在挂靠情形时，建设工程施工合同效力如何认定，存在两种观点：一种观点认为，既然《建设工程司法解释》第1条对此有明确规定，只要存在挂靠情形，一律认定为无效。另一种观点认为，应当区分发包人的主观状态，发包人明知存在挂靠事实的，建设工程施工合同无效。发包人不知道存在挂靠事实的，建设工程施工合同属于可撤销，发包人主张合同有效的，予以支持。（2）关于挂靠人能否直接起诉发包人，实践中存在两种观点：一种观点认为，挂靠人与被挂靠人是一体的，其与转包、违法分包不同，挂靠人不能直接起诉发包人，只能在被挂靠人怠于向发包人主张时，挂靠人才能起诉发包人。另一种观点认为，挂靠人属于《建设工程司法解释》第26条规定的实际施工人，其有权直接起诉发包人。（3）关于被挂靠人是否需对挂靠人承担工程欠款责任，实践中存在两种观点：一种观点认为应区分内外部关系。被挂靠人的责任按照其与挂靠人之间的约定处理，挂靠人要求被挂靠人承担工程欠款责任的，一般不予支持，除非合同另有明确约定。挂靠人主张被挂靠人已收取但未转付工程款的，予以支持。另一种观点认为，被挂靠人与发包人对于工程欠款，对挂靠人应承担连带责任。

16、关于“三无工程”的结算问题。“三无工程”指没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和国有土地使用权证而建设的工程，对于“三无工程”的结算，实践中存在三种观点：第一种观点认为应区分是否竣工验收合格。竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款；未经竣工验收的，对承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，结合双方当事人的过错进行分担。第二种观点认为，“三无工程”不影响结算，无论竣工验收是否合格，均应参照合同约定处理。第三种观点认为，“三无工程”仅存在损失分担问题，对于人、材、机等实际投入的费用根据过错予以分担。

17、关于建设工程价款优先受偿权行使方式问题。《合同法》和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对于建设工程价款优先受偿权的行使方式都未作明确规定，而优先受偿权是否行使对于当事人利益影响较为关键，对于银行等案外抵押权人影响也较大，往往成为审判实践争论的焦点。（1）对于承包人通过发函方式主张优先权，是否认可其效力，实践中存在两种观点：第一种观点认为，承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的，可以认可其效力。至于工程欠款的数额可以通过后续程序确定，不能以工程款数额未定为由否定建设工程价款优先受偿权行使的有效性。第二种观点认为，承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的，需要确定欠付工程款的数额和工程折价的数额。对于欠付工程款数额及工程折价的数额不明确的，不能认定为优先受偿权行使的有效方式。（2）建设工程价款优先受偿权能否通过民事调解书予以确认。对此问题，实践中存在两种观点：第一种观点认为，建设工程价款优先受偿权系具有物权性质的权利，不能通过调解书予以确认。第二种观点认为，建设工程价款优先受偿权系从权利，在建设工程施工合同案件调解中，可以一并确认建设工程价款优先受偿权。

18、关于半拉子工程的结算问题。固定总价合同，工程未完工，因一方原因导致合同解除，对于工程价款如何确定？存在三种观点：一种观点认为既然没有完工，即按实结算。第二种观点认为按照工程量完工比例进行结算。第三种观点认为按照工序进度比例进行结算。这涉及到工程与法律的关系如何处理问题，需要工程界与法律界进一步沟通研究。

19、关于“一带一路”背景下国际工程问题。随着国家“一带一路”倡议的实施，大量的建筑企业走向海外，由此引发的国际工程纠纷增多，表现为以下问题：（1）关于法院管辖权问题。由于民诉法司法解释规定建设工程施工合同案件实行专属管辖，对于工程在国外，总包方与实际施工人之间的分包合同，我国法院是否享有管辖权值得研究。（2）关于工程价款结算问题。由于很多工程资料在国外，如何进行工程结算成为实践中的难题。当事人能否跳过施工关系按投资款主张？如果需要结算是否需启动司法鉴定？（3）关于政治动荡、战争问题。海外工程在施工过程中，遇到反对派政治干扰、战争等情况，导致项目长期拖延，是否可以不可抗力或情事变更终止合同履行。

20、关于营改增背景下工程款发票问题。在当前建筑业营业税改增值税背景下，发票对于发包人的重要性较大，对于发包人单独请求判令承包人开具建筑业统一发票的，合同有约定的，按照约定处理。合同没有约定的，实践中存在两种观点：一种观点认为，建设工程施工合同对此没有明确约定的，开具发票属于税务机关处理的事宜，人民法院不予理涉。另一种观点认为，比照买卖合同的规定，建设工程施工合同的发包人可以单独请求判令承包人开具建筑业统一发票。

21、关于农民工主张劳务报酬的问题。农民工依据2004年《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》和《劳动合同法》第94条的规定，要求挂靠人与被挂靠企业对于欠付农民工工资承担连带责任的，是否支持？实践中存在两种观点：一种观点认为，从保护农民工利益出发，基于《劳动合同法》的规定，可予支持。另一种观点认为，《劳动合同法》第94条规定的损害不包括工资，对于农民工主张劳动报酬只能按照劳务关系处理，不应支持连带责任。

（三）关于民间借贷问题

22、关于出借信用卡的效力问题。实践中，当事人出借信用卡，同时约定相关收益，该行为的效力如何认定？对此形成两种意见：第一种意见认为，信用卡借用合同实质是通过出借信用卡的方式，履行款项交付的义务，法律关系上类似于借款合同的债权债务关系，可以参照借款合同规定规制双方之间的合同关系，该行为不存在违反法律、行政法规的情形，应为有效。第二种意见认为，信用卡借用合同性质上与借款合同不同。双方签订信用卡借用合同，系恶意串通损害银行利益，妨害国家金融管理秩序，有损社会公共利益，应当认定为无效。

23、关于借名借款的效力问题。实践中，出现名义借款人和实际使用人并存的情况。出借人和名义借款人签订借款合同，实际交由第三人使用，应由谁承担还款责任？对此存在三种意见：第一种意见认为，根据合同相对性原则，名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担偿还责任。第二种意见认为，民事法律行为应当探究当事人的真实意思，实际使用人为真实的借款人，应由实际使用人承担偿还责任。第三种意见认为，名义借款人与实际使用人为借款综合体，应由双方承担共同偿还责任。

24、关于请托债务的效力问题。请托债务系指委托人利用人情关系委托他人处理事务，给予一定的金钱回报，后因事情未果，委托人向受托人主张返还金钱而形成的债务。对于合法的请托，不存在违背公序良俗情形的，属于法律上的委托合同，应按委托关系处理。实践中有争议的是，对于涉及权钱交易的请托，如因为不符合特定资格条件，而请关系、找人情调动工作、升学、升职等形成的债务，如何处理？实践中存在两种意见：第一种意见认为，该种请托属于道德民俗调整范畴，应当驳回其诉讼请求。第二种意见认为，该种请托违背社会公序良俗，构成对社会公共利益的损害，双方之间的法律行为应为无效。

25、关于夫妻一方对外经营性债务问题。实践中，夫妻一方持股的公司对外负债，导致该方需为公司承担责任，债务人同时起诉配偶的，配偶以所借债务没有用于夫妻共同生活进行抗辩。实践中的难点在于如何区分公司债务与个人债务，如何认定“是否用于夫妻共同生活”，需要理论与实践予以研究。

（四）关于侵权责任审判问题

26、关于侵权责任与刑事责任的关系问题。《民法总则》第187条规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。最高法院刑事诉讼法司法解释第155条规定附带民事诉讼只赔物质损害。两者规定不一致，如何处理？实践中构成刑事犯罪的，除交通肇事犯罪外，对于死亡赔偿金和残疾赔偿金不予赔偿。对于未构成刑事犯罪的雇主、安全保障义务人、连带侵权人是否应当赔偿“两金”，对于车辆肇事中不构成交通肇事罪名但构成以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪的是否赔偿“两金”，需要予以厘清。

27、关于被抚养人生活费的问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第4条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《人损司法解释》第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。此处所谓的“计入”，究竟是按照《人损司法解释》规定同时计取被抚养人生活费和“两金”，还是被抚养人生活费已经被“两金”所吸收，需要理论与实务界进一步研究。

28、交强险中第三人的范围问题。最高人民法院道路交通损害赔偿司法解释第17条规定：投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。据此，在机动车投保人与实际驾驶人出现分离时，此时处于车外的投保人即成为第三人。实践中有争议的是，投保人与驾驶人合一，比如驾驶员下车因车辆倒溜受伤，或者驾驶员被甩出车外被本车撞伤，此时该驾驶员是否属于第三者，是否发生时空转化，这涉及到法的价值判断问题，需要理论予以理清。

（五）关于劳动争议问题

29、关于企业搬迁的合理性问题。《劳动合同法》第40条第3款规定，劳动合同时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位和劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。实践中存在的问题是，因经济形势变化或政府规划原因企业整体搬迁，对此能否认定为“客观情况发生重大变化”？此涉及到企业用工自主权与劳动者权利保护的平衡问题，需要理论与实践予以研究。

30、关于企业高管的劳动关系问题。《公司法》第49条规定：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。对于经理被公司董事会解聘的，其是否享有劳动者的身份？对此存在两种观点：第一种观点认为，经理属于高级管理人员，其与一般劳动者不同，其被解聘后，不能享受劳动者的身份。第二种观点认为，经理虽然被董事会解聘，并不影响经理作为劳动者的身份。这些都需要民法学界和劳动法学界共同探讨。

2016年民事审判工作例会庭长讲话

一、关于房地产问题

1、关于商品房交付标准的问题。

2000年国家工商行政管理局《商品房买卖合同示范文本》第8条对商品房交付条件规定了五种选择：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。5、空白。对于当事人在2000年版《商品房买卖合同示范文本》中选择第一个条件，即商品房经验收合格，对此如何认定？我们认为， 2000年版《商品房买卖合同示范文本》提供了五种选择，前四种交付标准是逐步提高的，当事人选择第一种交付标准，该交付标准只需设计、建设、监理、施工四方验收合格即可，无需经过验收备案。

2014年4月，住建部和国家工商行政管理总局联合下发的《商品房买卖合同示范文本》对商品房交付条件规定了三种选择：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告。3、空白。该示范文本取消了2000年版本中的前三项，提高了交付标准，要求取得竣工验收备案文件或者测绘报告。因此，对于2014年4月以后的商品房交付需要取得验收备案表。

2、商品房买卖合同逾期交房违约金问题。

商品房买卖合同中约定，开发商逾期交房应向购房者支付违约金，一般约定的违约金为日万分之三或日万分之五，实际发生逾期交房而诉至法院时，开发商主张约定的违约金过高要求调整，如何处理？实践中需要把握一下几点：

（1）合同对于违约金有明确约定的，按照约定处理，一般不轻易否定其效力。

（2）当事人主张违约金过高，要求调整的，由违约方对损失过高进行举证，守约方对于其损失进行反证，对于违约金的上限参照民间借贷利率标准，最高不得超过已付购房款的24%。

（3）没有明确约定的，违约金按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条标准确定，即按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

3、以商品房买卖合同担保民间借贷的处理。

当事人以签订商品房买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行商品房买卖合同的，如何处理？

我们认为，根据最高法院民间借贷司法解释第24条的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。因此，对于能够认定当事人签订商品房买卖合同系为民间借贷担保的，按照民间借贷司法解释的规定，应按照民间借贷法律关系审理，不认可让与担保的效力。

4、关于预查封的商品房买卖合同解除问题。

商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力？对此需要把握以下几个方面：

（1）关于预查封的效力是否等同于正式查封的问题。根据最高法院、国土部、建设部法发〔2004〕5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五规定：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋。依据《通知》第十六第二款、第十八条的规定，预查封的效力等同于正式查封。

（2）在预查封情况下，房屋买卖合同能否解除。预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权，旨在使被执行人保有该债权，以便将来实现该债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。因此，一旦该项请求权被查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。但根据《通知》第十四条第二款的规定：被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的（发生违约情形），在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。据此，在预查封情况下，只有符合法律规定的解除情形，才能允许当事人依据合同法第九十四条的规定，依法定解除合同。（十四、被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。

　　被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。）

5、经济适用房买卖问题。

关于经济适用房的转让，《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》和住建部等七部委联合发布的《经济适用住房管理办法》第30条规定，购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易。购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款。对于经济适用房转让合同的效力如何认定？需要区分两种情形：

（1）购买5年内转让的合同效力。虽然《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》和住建部等七部位发布的《经济适用住房管理办法》不属于法律、行政法规，但体现了国家对低收入群体的权益保护，体现了社会公共利益。购买经济适用房不满5年，经济适用房申购人与他人签订的经济适用房买卖合同，交付房屋的，或者约定5年后再行过户的，由于不符合经济适用房解决城市低收入家庭住房困难政策的目的，扰乱了社会秩序，损害了其他低收入群体的利益，应认定为违反社会公共利益，该买卖合同无效。当事人通过不正当手段办理经济适用房过户手续的，该行为应予以撤销。

（2）经济适用房购买5年后转让的合同效力。申购经济适用房5年后，申购人再行转让房屋的，此时经济适用房已可以流通，因此，经济适用房房屋买卖合同有效。当事人要求办理经济适用房过户手续的，应当按照政府相关规定补交土地收益。

6、关于主动违约的处理。

在房屋买卖合同案件中，当事人愿意承担定金罚则而解除合同，对此如何处理？

我们认为，合同法的基本原则是合同严守原则，合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该规定看，非违约方享有要求违约方继续履行合同的权利，除非符合合同法第110条的规定，即存在以下三种情形：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。如果允许一方当事人无正当理由主动违约，将导致非违约方要求继续履行的权利落空，也违背诚实信用原则。因此，对于出卖人无正当理由解除合同的请求，不予支持，除非买受人同意。

7、关于产权式商铺承租人的权利保护问题。

实践中，业主购买了商铺后，由开发商或者其指定的管理公司进行整体返租。开发商或者指定的管理公司对外整体出租过程中，有小部分业主主张未经其同意，要求停止侵害、恢复原状的如何处理？

我们认为，从个人利益与整体利益的平衡角度看，整体出租商铺符合整体利益。产权式商铺作为一种新型的产权形式，法律、行政法规虽无明文规定，但应符合物权法的一般规律。产权式商铺的特点决定了整个市场只有统一规划、统一布局、统一经营、统一管理，业主才能更好地获得利益，单个商铺的利益应当服从广大业主的共同利益，接受整个市场规划布局的限制和约束，才能获得稳定的投资回报。当个人利益与整体利益发生冲突时，更多地需要从商场整体性上考虑，为保证物业整体功能的发挥，个别业主的权利必须受到其他商铺业主整体意志的限制。因此，对于小部分业主要求停止侵害、恢复原状的，不予支持。对于整体利益的判断，应根据《物权法》第76条规定的多数业主的意思表示，在业主代表或者业委会获得合法的权利授权的情况下，根据不同的决策事项，经过专有部分占建筑物总面积过半数或过三分之二的业主且占总人数过半数或过三分之二的业主同意，来判断是否符合整体利益。

8、关于业主自行管理的小区业主委员会的诉讼主体资格问题。

当前，物业纠纷日益增多，反映较为突出的业主委员会的诉讼主体资格问题，特别是业主自行管理的小区，能否作为原告起诉要求业主支付拖欠的物业费？

《江苏省物业管理条例》第六十七条第二款规定，业主委员会对侵害业主共同利益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。《物权法》第八十三条第二款规定业主大会和业主委员会对“拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失”。根据《物权法》第八十三条第二款和《江苏省物业管理条例》第六十七条第二款规定，业主自行管理的小区，其业主拒付物业服务费的行为，属于侵犯业主共同利益的行为。因此，对业主拒付物业费的行为，业主自行管理的小区的业主委员会有权依法向人民法院提起诉讼。

二、关于民间借贷案件的问题

9、关于民间借贷中借新还旧的保证人的责任承担问题。

在民间借贷中借新还旧的，保证人责任如何承担？对此需要把握三点：

（1）担保法解释第39条关于借新还旧的规则适用于民间借贷。

（2）民间借贷实践中，“换据”属于“借新还旧”的一种方式。

（3）在民间借贷纠纷中，存在“借新还旧”事实的，除保证人知道或者应当知道该事实外，保证人不承担担保责任。存在“借新还旧”事实的举证责任由保证人承担，保证人知道或者应当知道“借新还旧”事实的举证责任由债权人承担。

10、关于夫妻债务的问题。

夫妻债务问题是困扰民事审判的大难题，对于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务如何处理，实践中应把握以下三点：

（1）在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。

（2）在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条规定认定。即原则上属于夫妻共同债务，除了三种情形：债权人与债务人明确约定为个人债务的；夫妻双方约定婚后财产归各自所有，且告知债权人的；举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活的。

（3）关于责任财产的范围问题。婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，未举债的配偶一方对该债务承担有限连带责任，其责任范围限于夫妻共同财产，其个人的婚前财产以及离婚后取得的财产等与夫妻共同生活无关的财产应排除在外。而对于举债一方的责任范围，应以个人全部财产及夫妻共同财产中其享有的部分对债务承担清偿责任。

11、关于民间借贷利息问题。

民间借贷司法解释规定了“三区两线”的利息保护标准，同时该解释第31条规定，没有约定利息但借款人自愿给付，或者自愿支付了超过24%低于36%之间利率的利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持。但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息的，应予支持。实践中有争议的是，本息尚未清偿完毕的，借款人要求将已经支付的超过24%部分的利息冲抵本金的，应否支持？对此问题，应当区别情况分别对待：

（1）如果双方明确约定或者按照交易习惯能够确定给付的是利息，由于双方的真实意思明确指向利息的支付，基于允诺禁反言及维护诚实信用的角度出发，当事人要求将超付部分利息抵扣本金的，不予支持。

（2）如果双方没有明确约定且无法确定给付的究竟为本金抑或利息，此时双方的真实意思并非仅仅指向于利息的支付，参照民间借贷司法解释第28条关于复利计算不得超过24%的规定，当事人要求将超付部分利息抵扣本金的，应予支持。

12、关于律师费问题。

民间借贷司法解释第30条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。对于律师费是否包含在其他费用中？

我们认为，从立法目的看，该条规定的“其他费用”应指以中介费、咨询费、顾问费、担保费等名目出现，实质为借款利息的费用。对于律师费用不包含在该条规定的其他费用之中，可以根据合同约定，结合律师收费标准单独主张。

三、关于建设工程案件的问题

13、关于黑白合同的效力及结算问题。

《建设工程司法解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。对于黑白合同的结算，实践中需要把握以下几点：

（1）强制招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，招标备案的合同有效并作为工程价款的结算依据。

（2）非强制招投标的项目，经过招投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，以中标合同作为工程价款的结算依据。

（3）非强制招投标项目，当事人未履行招投标程序的，但根据当地行政主管部门的要求将施工合同备案，当事人另行签订与备案合同实质性内容不同的合同，两份合同均有效，但以实际履行的合同作为结算依据。

（4）当事人因串标、明标暗定等情形导致就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。

（5）上述存在两份或以上合同效力等同的情形，又无法确定实际履行的是哪份合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。

14、关于以房抵工程款的问题。

建设工程领域，当事人约定以房抵工程款的，如何处理？

我们认为，根据《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以商品房折抵工程价款的，在不存在虚假诉讼的情况下，可以认可其效力。

15、关于建设工程项目经理借款的责任承担问题。

在建设工程领域，项目经理以项目部名义对外借款，对此应由谁承担责任？

民间借贷司法解释第23条规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。我们认为，项目经理不属于民间借贷司法解释第23条规定的负责人。项目经理不具有对外借款的职权，其对外借款应依据其是否获得授权或是否构成表见代理予以认定。

四、关于侵权案件的问题

16、关于侵权责任与刑事责任的关系问题。

《侵权责任法》第4条规定侵权人承担刑事责任的，不影响承担侵权责任。最高法院刑事诉讼法司法解释第155条规定附带民事诉讼只赔物质损害。两者规定不一致，如何处理？实践中需要把握以下几点：

（一）关于赔偿范围的确定。

（1）对于精神损害赔偿问题。根据最高法院刑事诉讼法司法解释第138条规定，刑事被害人一方要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。因此，构成刑事犯罪的，受害人主张精神损害赔偿的，一律不予支持。

（2）关于“两金”问题。刑事被害人一方要求赔偿死亡赔偿金、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）损失的，原则上不予支持，但驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成交通肇事犯罪的，应当依照《道路交通安全法》第76条的规定予以支持。

（二）关于侵权主体责任的确定。

（1）侵害主体为个人且被追究刑事责任的，在刑事附带民事诉讼中，承担除精神损害赔偿及“两金”之外的赔偿责任。

（2）对于侵权主体为多人，其中个人或少数人承担刑事责任的，应区分共同侵权人的对内按份责任与对外连带责任具体处理。对内，共同侵权人（包括承担刑事责任的侵权人）根据各自对受害人造成损害的过错程度承担按份责任，承担刑事责任的侵权人应扣除按责任比例其应承担的“两金”份额，其他共同侵权人按份承担各自责任比例的赔偿责任；对外，则根据扣除承担刑事责任的侵权人的“两金”份额之外的所有债务，共同对受害人承担连带责任。

（3）对于存在共同侵权之外的雇主、安全保障义务人情形的，应当根据其过错程度在其责任范围内承担相应比例的赔偿责任，包括死亡赔偿金或者残疾赔偿金。

17、关于交强险中第三人的范围问题。

交强险的适用范围排除了被保险人和车内人员，但如果车内人员由于本车发生交通事故置于车外，又被本车相撞，此时车内人员因时空转换转变为车外人员，此时应属于交强险适用范围。被保险人包括投保人和合法的驾驶员，经与最高法院沟通，如果投保人被撞出车外，又被本车相撞，应属于交强险保障的范围，但对合法的驾驶员在本车外被本车相撞，则不属于交强险的范围。

18、关于侵权责任法第34条、35条及人损司法解释第11条的关系问题。

对于侵权责任法第34条、35条及人损司法解释第11条的关系，实践中需要把握以下两点：

（1）对于用人单位工作人员或提供劳务的一方对他人造成损害的，侵权责任法第34条和第35条规定的规则是一致的，由用人单位或者接受劳务的一方承担责任。

（2）对于雇员自身遭受损害的，应当区分两种情况：（一）对于个人与个人之间形成的劳务关系，适用侵权责任法第35条的规定，归责原则采用过错责任。（二）对于雇员与单位之间的劳务关系，侵权责任法第34条并未作明确的规定，可适用人损司法解释第11条的规定，归责原则为无过错责任，由用人单位承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

19、关于医疗机构存在推定过错情形下责任如何承担的问题。

对于医疗机构存在第58条情形的，如何承担责任？实践中需要把握以下两点：

（1）医疗机构存在《侵权责任法》第58条的情形，即患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。虽然存在第58条情形，在过错上推定医疗机构有过错，但在责任承担上，仍应考虑过错行为对损害的参与度比例，此点区别于道路交通损害赔偿，不是一律由医疗机构承担全部责任。

（2）对于同时具有上述情形及其他医疗过错的，而医学会鉴定结论为医疗机构承担次要责任的，法院不应仅仅以鉴定结论作为确定双方承担责任比例的唯一依据，仍应结合双方过错、参与度比例等因素综合予以确定。

五、关于劳动争议问题

21、超过法定退休年龄的人主张工伤问题。

实践中需要把握以下几点：

（1）超过法定退休年龄人员依据劳动行政部门作出的工伤认定和劳动能力鉴定结论，请求赔偿工伤保险待遇的，应予支持。工伤保险待遇参照《工伤保险条例》及《江苏省实施<工伤保险条例>办法》的规定由用人单位支付。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，2015年6月1日施行《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第28条明确规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。故对于该两项请求，人民法院不予支持。

（2）超过法定退休年龄人员未经劳动行政部门工伤认定和劳动能力鉴定，请求用人单位承担侵权损害赔偿的，人民法院应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

（3）经劳动行政部门作出不予认定工伤的，当事人起诉民事赔偿的，按民事赔偿途径解决。

22、企业单方调整劳动者工作岗位的法律效力问题。

《劳动合同法》第35条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。实践中，劳动者往往据此主张用人单位单方调岗违反了该条的强制性规定，应属无效。对此，我们认为，应区分该岗位的调换是否构成劳动合同的变更。

（一）换岗不构成劳动合同变更的判断。

存在以下情形的换岗可以认定为不构成劳动合同变更：（1）在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位，不同部门的通用岗位间进行岗位调换的。（2）用人单位基于业务需要，临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作，或指派至用人单位外工作。（3）用人单位在与劳动者存在关于“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位”的概括性调岗授权约定的情形下，享有对劳动者进行合理调岗的权限，但用人单位根据上述约定行使调岗权时应受到权利不得滥用的限制。（4）如果调岗未采用书面形式，但已经实际调岗超过一个月，且该调岗符合合理原则。

（二）换岗构成劳动合同变更的判断。

存在以下情形的换岗可以认定为劳动合同的变更：（1）合同中明确约定的特定岗位，且该岗位有专业技术特征或特殊资格要求的，调整属于劳动合同变更。（2）调整岗位具有明显不合理情形的。

23、企业整体搬迁中对“客观情况发生重大变更”的认定。

对于企业整体搬迁能否认定为“客观情况发生重大变化”，需要根据企业搬迁距离的远近、用人单位是否提供交通工具、是否在上下班时间上进行调整、是否给予交通补贴等因素，以及该工作地点的变更是否给劳动者的工作与生活各方面带来实质性的不利益等，进行综合的比较和判断。一般而言，企业搬迁地址属于同城区域，公共交通可以达到的，不属于“客观情况发生重大变更”。

24、关于企业管理人员的劳动关系问题。

企业管理人员是否按劳动关系处理，应区分高管和一般管理人员：

（1）对企业高管，存在聘用合同的，视为商主体之间的合同，发生争议，从其约定。

（2）对企业一般管理人员，与企业之间具有劳动关系，发生争议，有约定按约定，没有约定按法定。

25、“老工伤”案件如何处理的问题。

我们通常把《企业工伤保险试行办法》施行前(1996年10月1日施行)发生的工伤俗称为“老工伤”。因从2009年开始，国务院开始要求落实将“老工伤”纳入工伤保险统筹管理工作，各地人社部门陆续开始对“老工伤”人员重新进行工伤认定和劳动能力评定。这导致近几年来，经常出现“老工伤”人员持人社部门作出的新工伤认定书及劳动能力结论，要求按现行《工伤保险条例》标准重新享受工伤保险待遇的案件。对于此类“老工伤”案件，应按如下原则处理：

（1）关于“老工伤”案件是否属于人民法院劳动争议案件受理范围的问题。如果老工伤员工主张用人单位支付纳入工伤保险统筹管理之后新发生的待遇，因该部分待遇根据人社部、财政部、国资委、监察部联合下发的《关于做好国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理有关工作的通知》(人社部发[2011]10号)，及江苏省人社厅《关于将“老工伤”人员纳入工伤保险统筹管理的通知》（苏劳社医[2009]7号文件的规定，应由工伤保险基金承担，故该诉不属于人民法院劳动争议案件受理范围，应裁定驳回起诉并告知“老工伤”人员向工伤保险基金主张。如果“老工伤”人员主张用人单位支付纳入工伤保险统筹管理之前发生的待遇，该诉的性质为工伤保险待遇纠纷，属于人民法院劳动争议案件受理范围。

（2）关于“老工伤”工伤保险待遇纠纷如何处理的问题。“老工伤”人员的工伤待遇应按工伤事故发生时或当年办理工伤手续时相关国家和省规定的标准确定，且该实体性权利应当于工伤发生后在当时法律规定的时效期间内及时主张，未及时主张应认定丧失胜诉权。即便“老工伤”员工以企业故意瞒报工伤导致当年未办理工伤手续，故其不知道权利被侵犯为由主张不适用时效的，因《工伤保险条例》早在2004年１月１日即已施行，条例已明确赋予劳动者在一年内申报工伤的权利，各省也就“老工伤”员工的补充申报工伤期间作出规定，故“老工伤”员工最迟也应当在《工伤保险条例》施行一年内即2005年１月１日前及时补充申报工伤并申请工伤认定，未申请的应视为放弃主张工伤保险待遇的权利。虽人社部门在2009年以后陆续为“老工伤”人员进行工伤认定和劳动能力评定，但这仅为落实“老工伤”纳入工伤保险统筹管理政策而做的管理性工作，并不发生恢复老工伤员工在此之前实体性权利的法律后果。故“老工伤”人员主张用人单位支付纳入工伤保险统筹管理之前发生的工伤待遇的诉讼请求因未在时效期间时提出，不应得到支持。