徐州市中级人民法院、徐州市人力资源和社会保障局关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2019年度）徐中法[2019]25号

为公正、高效处理劳动争议纠纷，统一我市劳动争议案件执法尺度，2019年5月31日、7月19日，全市两级法院、市人社局及市总工会有关人员先后分别在徐州市云龙区人民法院、鼓楼区人民法院共同就当前我市审理劳动争议案件过程中存在的若干问题进行研讨，就有关问题及解决方案进行梳理归纳，并征求有关部门意见，达成如下共识，供两级法院、劳动争议仲裁委审理劳动争议案件时参考。

一、关于劳动关系确认

1．【冒名顶替上班者与用人单位之间劳动关系如何确认】

答：冒名顶替上班者与用人单位之间是否存在事实劳动关系不能一概而论，主要从用人单位是否知道或应当知道冒名替班的事实、替班的时间长短、用人单位有无对替班者进行考勤及支付劳动报酬等因素综合进行考量。

2．【空挂社保者与用人单位之间劳动关系如何确认】

答：因空挂社保的双方当事人事实上互不履行劳动法上的权利义务，不存在实质的用工行为，不符合劳动关系的构成要件。

二、关于未签订劳动合同双倍工资

3．【符合视同无固定期限劳动合同情形但用人单位仍未与劳动者签订无固定期限劳动合同，应否支付双倍工资】

答：依照《劳动合同法》第十四条、第八十二条及《劳动合同法实施条例》第七条规定，“视同签订无固定期限劳动合同”是一种法律拟制，用人单位与劳动者已经存在无固定期限劳动合同关系，也是用人单位应当签订而未签订无固定期限劳动合同承担的法律责任，不需要再另行支付双倍工资。

4．【签订的劳动合同无效，用人单位应否支付双倍工资】

答：因劳动合同法规制的是用人单位故意不签订劳动合同的行为，只要用人单位与劳动者签订了劳动合同，无需承担未签订劳动合同的双倍工资。如因用人单位原因导致其与劳动者签订的劳动合同被确认无效，劳动者可以依据《劳动合同法》第八十六条要求用人单位承担赔偿责任。

（本人备注：《劳动合同法》第八十六条　劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。）

5．【倒签劳动合同应否支付双倍工资】

答：倒签以劳动关系建立之日作为合同签订之日，而补签以劳动关系建立之日作为劳动合同开始的期限。补签劳动合同，用人单位不需支付双倍工资。

倒签劳动合同视为劳动者对用人单位未签订书面劳动合同违法行为的追认，双方意思表示真实，如不存在欺诈、胁迫等情形，劳动者要求用人单位支付双倍工资的不予支持。

（本人备注：劳动合同“补签”，即劳动者与用人单位事后签订劳动合同，把合同期限往前移，签订日期为补签合同的时间。劳动合同“倒签”，也是劳动者与用人单位事后补签劳动合同，将合同期限往前移，同时将签订日期写成劳动关系建立之初的时间。可见，“倒签”与“补签”之间最大的区别就在于签订合同的时间是写在真正签订合同之时，还是写在劳动关系建立之初。

“倒签”劳动合同，劳动者往往拿不到用人单位未按期签订劳动合同期间的双倍工资，因为在司法实践中存在举证难的问题。并且，如果“倒签”是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，只要不违反法律、法规的规定，就符合民法关于当事人意思自治的原则，就是有效的。“补签”劳动合同，劳动者可以按《劳动合同法》主张未签劳动合同期间的双倍工资。因为“补签”劳动合同时，签订日期肯定比劳动合同中注明的开始日期晚，就能充分说明自用工之日起至签订劳动合同之日期间是未签劳动合同的，当这期间未超过主张双倍工资的时效时，劳动者就可以主张未签劳动合同的双倍工资。）

6．【用人单位与在停工留薪期内的劳动者未签订劳动合同，应否支付双倍工资】

答：《劳动合同法》第十条第二款对于用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同没有例外规定。如劳动者在用工之日起一个月内发生工伤，尚未超出法定劳动合同签订的准备期限，劳动者主张停工留薪期内二倍工资的，不予支持；如劳动者发生工伤时已经超过一个月的劳动合同签订期限，则劳动者主张停工留薪期内二倍工资，应予以支持，但用人单位有证据证明劳动者本人不愿签订劳动合同的除外。

三、关于劳动合同约定的工作地点、工资标准等

7．【用人单位在劳动合同中约定宽泛工作地点如“全国”、“江苏”等是否有效】

答：劳动者的工作地点影响着其家庭生活和社会生活利益，对于工作性质特殊，比如全国范围的销售人员，长途运输司机，野外作业人员等，工作地点没有办法固定，因此工作地点约定为“全国”范围，可以认定有效。

但是对于前述范围以外的劳动者，用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛约定工作地点为“全国”“江苏”等，如无对用人单位工作地点、经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明，如果劳动者在签订劳动合同后，劳动合同的履行是动态的，不是固定不变，一般而言，合同约定与实际履行不一致的，应该以实际履行为主。已经长期固定在实际履行地点工作的，对该地点形成生活依赖时，则该地点可视为双方确定具体的工作地点。用人单位在调整劳动者工作地点时应与劳动者协商一致，否则不能随意单方变更劳动者的工作地点。

8．【劳资双方对于劳动者工资数额均无法举证时工资标准如何认定】

答：《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”该条“当地在岗职工平均工资水平”应是指上一年度，以当地统计部门对外公布的数据为准。

9．【劳动合同约定在劳动者按照法定标准工时制全勤工作的情况下采用计件工资制，约定的工资数额是否可以低于当地最低标准】

答：最低工资标准属于强制性规定，如果用人单位与劳动者约定的计件工资数额没有达到当地最低工资标准，该约定无效，应按照不低于当地最低工资标准予以支付。

10．【加班工资计算基数约定低于当地最低工资标准，是否有效？】

答：加班工资计算基数约定低于当地最低工资标准，亦无效，应调整至不低于当地最低工资标准。

四、关于劳动者离职与旷工认定

11．【劳动者自动离职标准如何认定】

答：“自动离职”是指劳动者未经用人单位批准擅自离职，企业可以将其认定为旷工并按照严重违纪处理，也可以按劳动者自动离职处理。如双方当事人对自动离职的标准已在劳动合同中约定或在规章制度中规定，则应按照约定或规定标准执行。

因自动离职的事实本身发生争议的，则双方当事人均需承担举证责任，无法查实的，视为双方协商一致解除劳动合同，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。

（本人备注：江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知苏高法审委[2011]14号第十四条　劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。）

12．【劳动者旷工，单位有无通知返岗义务】

答：按照劳动合同约定提供劳动是劳动者应尽的义务。如果劳动者和用人单位在旷工事实发生前劳动合同履行处于非正常状态，如待岗、休病假或工伤停工留薪等，则用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同前应先行通知劳动者返岗；如旷工事实发生前劳动合同履行处于正常状态，则用人单位无需再行通知劳动者返岗。

五、关于劳动合同中止、解除、终止

13．【劳动合同中止履行，劳动者可否要求用人单位支付生活费】

答：双方劳动关系实际处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。对于劳动者要求用人单位支付最低工资、生活费的诉讼请求，一般不予支持，但劳动者与用人单位之间有特殊约定的则从其约定。

（本人备注：《江苏省劳动合同条例》第三十条　有下列情形之一的，劳动合同可以中止：(一)经双方当事人协商一致的；(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；(三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；(四)法律、法规规定的其他情形。

劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。

劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

徐州市中级人民法院劳动争议案件指导意见（一）24、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位亦未与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。对于劳动者关于用人单位支付最低工资、生活费的诉讼请求，人民法院一般不予支持，但劳动者与用人单位之间有特殊约定的则从其约定。

如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一一方不同意解除，经审查后认为解除劳动关系符合法律有关规定的，应当确认解除。

解除后经济补偿金的支付标准为解除前劳动者十二个月月平均工资，但是若劳动者解除前十二月月平均工资低于解除时最低工资标准的，则按解除时最低工资标准支付。）

14．【劳动者依据劳动合同法三十八条第一款规定解除劳动合同，应否提前通知用人单位】

答：劳动合同法第三十八条第一款和第二款规定了劳动者的单方解除权，相比较该条第二款规定的即时解除权而言，第一款则是非即时解除，但和劳动合同法第三十七条劳动者提前30日预告解除权又有不同，并无30日的限制。劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款的规定，向用人单位提出解除劳动合同并要求单位支付经济补偿金的，需要提前向用人单位提出并说明理由；劳动者在申请仲裁前未向用人单位提出并说明理由，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。“说明理由”是要求劳动者在解除通知书中明确说明因用人单位的何种过错，致使其解除劳动合同。注意区分劳动者预告解除与劳动者因用人单位过错解除的区别，因此这里的“提前”是指劳动者离职前，并不是劳动者离职前30日。

（本人备注：江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见苏高法审委[2009]47号第十五条劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

第十六条因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。）

15．【劳动者笼统依据劳动合同法第三十八条而不指明具体情形向用人单位提出解除劳动合同，应否针对该条文所罗列情形逐一审查，在此基础上审查用人单位是否存在应当支付劳动者经济补偿金的情形】

答：劳动者笼统依据劳动合同法第三十八条而不指明具体情形向用人单位提出解除劳动合同，视为单方提出解除劳动合同原因不明，一般不予支持经济补偿金。

16．【劳动者以用人单位未依法及时足额缴纳社会保险而提出解除劳动合同，应否支付经济补偿金】

答：在劳动者工作一定期间后用人单位才开始给劳动者缴纳社会保险，劳动者其后在单位工作一段时间对此未提出异议，后劳动者以单位未及时缴纳社会保险而解除劳动合同，一般不予支持经济补偿金。

劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项的规定，主张用人单位未足额缴纳社会保险费，并要求用人单位支付经济补偿金的，若双方当事人对于是否足额缴纳社会保险费意见不一致，不能仅依据劳动者社会保险费的缴费基数与其应得工资存在差距为由，就认定用人单位未足额缴纳社会保险费；需要劳动者提供社会保险机构出具的未足额缴纳的相关材料，若劳动者不能提供，则承担举证不能的不利后果。

（本人备注：江苏省劳动人事争议仲裁委员会文件关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知苏劳人仲委[2017]1号第五条劳动者以用人单位未依法支付停工留薪期工资，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，是否符合《劳动合同法》笫三十八条第一款第二项的规定？

停工留薪期是工伤职工暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变的规定是保障工伤职工日常生活不受影响的重要措施，工伤职工停工留薪期工资桉照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资计算，即包括工伤职工所有的工资报酬。工伤职工以用人单位未依法支付停工留薪期工资为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定精神。

第六条劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定与用人单位解除劳动合同，要求支付经济补偿，仲裁机构应当如何处理？

用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。）

17．【用人单位将职工社保账户转为个体，劳动者仅以此主张用人单位违法解除，应否支持】

答：用人单位因环保不达标等原因导致停工停产，未经职工同意将职工社保账户转为个体，因转为个体时在社保部门要注明双方解除劳动合同，职工仅以此为由认为用人单位违法解除合同要求支付经济赔偿金的，不予支持。（本人备注：该处仅只经济赔偿金，而非经济补偿金）

18．【用人单位终止达到法定退休年龄但未为其缴纳社保的职工之间的劳动关系，是否支付经济补偿】

答：双方之间按照特殊劳动关系处理，任何一方可以随时终止用工，且用人单位不需支付经济补偿金。

19．【劳动者在医疗期内持有医疗机构的休假证明，但未明确具体日期，且单位不同意休假，劳动者也未上班，此时单位能否以旷工为由解除劳动合同】

答：劳动者应按照医疗机构出具的休假证明上载明的休息时间休假，如休假证明未明确具体日期，用人单位无法作出准假与否的意思表示，在劳动者不能进一步完善休假证明的情况下，用人单位可视情批假，如超出准假期限，单位通知劳动者上班，而劳动者坚持不上班，一般应当认定为旷工。

20．【用人单位可否直接采用公告方式送达解除劳动合同通知书】

答：用人单位解除与劳动者的劳动合同，应以直接送达为原则，以留置送达、邮寄送达为补充方式，除非用人单位有证据证明劳动者下落不明或无法采用其它方式送达，可以适用公告送达。

21．【用人单位与劳动者在劳动合同中约定终止劳动合同条件的效力如何把握】

答：《劳动合同法实施条例》第十三条规定“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”该条规定是效力性强制性规定，用人单位与劳动者可以约定劳动合同终止条件，但不得超出劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形。

22．【劳动合同解除、终止证明与解除通知之间的关系如何界定】

答：解除劳动合同证明书是用人单位出具的，交给社保机构用于办理停保、失业金等事项的材料；解除劳动合同通知书是用人单位单方解除劳动关系时向劳动者送达的材料；解除劳动合同证明书与解除劳动合同通知书中关于劳动关系解除或终止的原因应当是一致的，但是若二者关于劳动关系解除或终止的原因不一致时，应当以体现双方真实意思表示的内容为判断双方劳动关系解除或终止原因的依据。双方达成解除协议在前，而单位出具证明载明的解除的原因与协议内容不一致的，以在先的协议为准。

用人单位单方解除劳动关系未向劳动者送达解除劳动合同通知书，或者解除劳动合同通知书的送达程序未完成，影响用人单位解除行为的合法性，劳动者可以要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金或者继续履行劳动合同。若用人单位客观上已经以实际行为单方解除了劳动关系，譬如已经向社保机构出具解除劳动合同证明书并停止缴纳了社保、停止发放工资、生活费等，却又以未向劳动者送达解除劳动合同通知书，或者解除劳动合同通知书的送达程序未完成为由，主张未解除劳动关系或解除行为未发生效力，劳动关系仍然存续，不予支持。

23．【违法解除终止劳动合同赔偿金及高收入劳动者经济补偿金，要不要分段计算】

答：《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，赔偿金本身就是一种惩罚性条款，不应按照《劳动合同法》生效时间进行分段计算。

《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者工资水平高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。此处的十二年应该是对高收入劳动者经济补偿金支付的一种限制性规定，是经济补偿金支付的上限，不应分段计算。

（本人备注：《劳动合同法》第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。

《江苏省劳动合同条例》第三十三条  根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定和该法施行前的有关规定，终止劳动合同或者用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿的，按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前后的适用条件分段计算支付经济补偿的年限。计发经济补偿的月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资，月平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准确定。

江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见苏高法审委[2009]47号第二十二条劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。

案例三，张某1988年1月1日进入单位，2011年4月30日因经济性裁员被依法解除合同，其月平均工资为13000元，高于当地月平均工资11340元。

    此案例属于尽管不符合“以前规定”封顶的法定情形，但符合《劳动合同法》3倍+12月封顶的情况。

   2008年前经济补偿金数额：20个月×13000元=26万元

   2008年后经济补偿金数额：3.5个月×11340元=3.969万元

    经济补偿金总额=26万元+3.969万元=29.969万元）