湖南省高级人民法院

湖南省人民检察院    文件

湖 南 省 公 安 厅

湘高法发〔2009〕10 号

湖南省高级人民法院湖南省人民检察院 湖南省公安厅印发《关于涉烟刑事案件证据的指导意见》的通知

各市州、县（区）人民法院、人民检察院、公安局：

《关于涉烟刑事案件证据的指导意见》经湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院、湖南省公安厅讨论通过，现印发给你们，作为办案指导，请参照执行。此意见属于内部操作规范，不得在法律文书中直接引用。

 湖南省高级人民法院               湖南省人民检察院

湖南省公安厅

二OO九年六月五日

关于涉烟刑事案件证据的指导意见

    为进一步规范我省办理涉烟刑事案件的执法行为，指导全省司法机关办理涉烟犯罪案件，根据《中华人民共和刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》等有关规定，制定本意见。

一、一般证据

一般证据，主要是犯罪构成四要件方面的基本证据。其中，涉烟犯罪侵害的客体主要是国家烟草专卖制度，有的还同时侵害国家产品质量监督管理制度、知识产权保护制度和海关监管制度，对此，一般可以通过犯罪事实的认定予以明确。

（一）犯罪主体方面证据的收集、审查

主体方面的证据应当证明的内容

1．犯罪嫌疑人、被告人的姓名（曾用名）、性别、出生日期、居民身份证号码、民族、籍贯、职业、住所地等自然情况。单位犯罪中，单位的名称、住所地、性质、法定代表人或者单位负责人、业务范围、成立时间等注册登记情况以及单位法定代表人、单位负责人或者直接责任人员的职责权限等情况。

2．影响犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的年龄、健康状况和精神状况等生理和心理特征，以及犯罪嫌疑人、被告人职责权限等刑法明文规定的特殊主体情况。

3．犯罪嫌疑人、被告人的前科情况。

证明上述内容可以参考的证据

1．证明犯罪嫌疑人、被告人年龄等自然状况的居民身份证、工作证、护照等证件；犯罪嫌疑人、被告人户口所在地公安机关或者其所在单位以及外国驻华机构出具的证明材料。上述材料无法获取时，可以补充采纳医院出生证、户口簿及微机户口底卡、个人履历或者入学、入伍、招工、招干等登记表中有关犯罪嫌疑人、被告人年龄等自然状况的内容、犯罪嫌疑人、被告人及其亲属或者出生地的邻居等相关证人所作的有关上述内容的供述和证言。

2．单位犯罪中，单位的章程、营业执照、税务登记证、生产经营许可证、注册和出资情况证明等外部监督管理资料；审计或者年检资料、成立后主要经营活动和经营管理体制资料、单位与其他单位的关系证明、利润分配文件等内部经营管理资料等；业务分工文件、任命书、工作证、委派文件、专业或技术等级证书、单位出具的证明材料等有关犯罪嫌疑人、被告人状况等资料；犯罪嫌疑人、被告人和单位其他成员就上述内容所作的供述和证言。

3．证明犯罪嫌疑人、被告人前科的刑事判决书或者裁定书、不起诉决定书、行政处罚决定书、劳动教养决定书、解除劳动教养决定书、释放证明书等证明材料。

4．对特殊犯罪嫌疑人的相关生理特征及精神状况所作的司法科学技术鉴定结论。

收集、审查上述证据应当注意的问题

1．在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，必须完整地讯问并记录犯罪嫌疑人、被告人的年龄等自然状况、前科情况，必要时还要讯问清楚犯罪嫌疑人、被告人的职责等身份情况。如果犯罪嫌疑人、被告人的供述与相关书证不能吻合或者书证本身存在疑问的，要结合相关证人证言及有关机关出具的证明材料作出判断。

2．收集单位犯罪中单位的性质等注册登记情况、相关人员的职责权限等身份情况时，要注意相关书证与犯罪嫌疑人、被告人供述及相关证人证言的相互印证。

3．对于以单位名义实施的涉烟犯罪，要根据刑法和相关司法解释的规定认真审查，判断其是否属于名为单位实为自然人犯罪的情形。

（二）犯罪主观方面证据的收集、审查

主观方面的证据应当证明的主要内容

1．犯罪的动机、目的、犯罪故意的产生、犯罪的预谋、策划过程。

2．单位犯罪中，具体犯罪的决策过程。

证明上述内容可以参考的证据

1．犯罪嫌疑人、被告人及同案犯的供述和辩解。

2．相关证人证言。

3．据以推定主观明知的客观情形。具体是：

（1） 对在其制假场所查获卷烟原辅料、烟草专用机械及伪劣烟草制品等烟草专卖品的生产者，以及直接从制假者处进货的批发者，当然推定其明知。

（2）航空、铁路、公路、水路、邮政等承运人不按法律、行政法规、行政规章等规范性文件的规定履行对所运输货物及相关手续的检查义务，对无准运手续的烟草专卖品仍然为其运输的，推定其明知。

（3）对被当场查获卷烟原辅料、烟草专用机械及伪劣烟草制品等烟草专卖品的销售、运输及走私者，具有下列情形之一，不能作出合理解释的，可以推定其明知，但是存在相反证据的除外：

①从非正规渠道大量进货或者销货渠道不正常的；

②所销售卷烟中假货比例极高且规模巨大的；

③进销货的财务处理极度隐蔽或者没有财务资料的；

④以明显低于烟草公司批发价购进卷烟、雪茄烟，或者以明显低于同类产品市场价的价格销售卷烟、雪茄烟，并被查实是假烟的；

⑤采用非正常时间、非正常路线、非正常运输工具、非正常包装或者运载方式运输，逃避检查，以及从事此类运输报酬畸高的；

⑥未取得许可证、准运证等证明文件或者使用伪造、变造、过期的许可证、准运证等证明文件，大批量运输、走私、销售烟草专卖品，或者运输、走私、销售卷烟原辅料、烟草专用机械及伪劣烟草制品等烟草专卖品被发现后，转移或者销毁物证、逃逸或者提供虚假情况的；

⑦因运输、走私、销售卷烟原辅料、烟草专用机械及伪劣烟草制品等烟草专卖品受过行政或者刑事处罚，或者由于为非法生产或者销售卷烟原辅料、烟草专用机械及伪劣烟草制品等烟草专卖品提供过经营场所受过行政或者刑事处罚，又有上述行为的。

收集、审查上述证据应当注意的问题

1．讯问犯罪嫌疑人、被告人时应当全面，要讯问清楚其犯罪动机和目的、犯罪故意的产生、犯罪的预谋，策划过程；构成共同犯罪的，还要讯问清楚各共犯之间共同故意的形成过程以及共同故意的范围；单位犯罪中，还要讯问清楚犯罪的具体预谋、策划、决定过程。

2．对主观方面的认定，要充分注意其证明内容的连贯性和合理性，坚持主客观相统一的原则，避免片面的主观归罪或者客观归罪。

3．自然人以单位名义实施的犯罪，应当审查自然人在单位成立时的主观目的。

（三）犯罪客观方面证据的收集、审查

客观方面的证据应当证明的主要内容

1．犯罪事实是否存在，是否是犯罪嫌疑人、被告人实施，以及犯罪嫌疑人、被告人实施涉烟犯罪行为的性质与完成形态，行为的具体时间、地点、经过、手段、工具、后果。

2．共同犯罪中，各共犯之间的关系、各自在犯罪中的地位与作用。

3．涉案的烟草专卖品的种类、数量、购买及销售价格、运输价格、销售金额、货值金额。

4．是否有法定或者酌定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节。

5．必要时，还要证明犯罪嫌疑人、被告人的财产状况、消费者受损情况、国家税收损失情况。

证明上述内容可以参考的证据

1．现场勘验、检查笔录及照片，包括对制假、售假场所或者储假仓库等经营场所的搜查笔录、现场勘验笔录、现场方位图及现场实物照片，或者搜查、勘查过程的录像资料。

2．物证及其照片，包括伪劣卷烟成品、半成品；烟叶、烟丝、滤嘴棒、烟草专用机械等其他烟草专卖品；侵权注册商标标识；汽车等辅助生产、运输工具；物证与犯罪嫌疑人的关系。

3．所查获烟草专卖品、侵权注册商标标识的称量或者计量笔录、销毁记录。

4．辨认和指认笔录及照片，包括犯罪嫌疑人、被告人对制假、售假场所、储假仓库等犯罪场所、伪劣卷烟、烟丝等烟草专卖品、侵权注册商标标识、汽车等生产、运输工具的指认，以及共同犯罪中犯罪嫌疑人、被告人相互之间的辨认或者其他知情人员对犯罪嫌疑人、被告人的辨认。

5．扣押物品清单，包括对查获伪劣卷烟成品、半成品、其他烟草专卖品、资金、生产工具、运输工具、侵权注册商标标识及其它涉案物品的扣押。

6．检验报告及鉴定结论，包括伪劣卷烟成品、半成品的检验报告和价格鉴定结论；烟草、烟丝等生产原材料的价格鉴定；烟草专用机械的价格鉴定；其他烟草专卖品的价格鉴定。

7．视听资料、电子数据及其提取笔录，包括采取技术侦查手段形成的录音带、录像带，从制假、售假场所生产管理微机中提取的数据、文件、电子邮件以及从制假、售假犯罪嫌疑人、被告人手机中提取的短信等载有制假、售假信息内容的资料。

8．书证以及对相关书证上签名的笔迹鉴定结论，包括进销货清单、付款凭证、记账凭证、银行资金往来凭证等相关财务信息资料；托运单、货单、仓单、邮单等货物交付与运输凭证；共犯间的书信。

9．犯罪嫌疑人、被告人及同案犯的供述和辩解。

10．同案犯之间的通话清单与电话记录。

11．证人证言，包括知情群众的证言；制假、售假场所与制假、售假网络中未被刑事追诉的其他人员的证言；查获涉烟犯罪行为的行政执法人员或侦查人员的证言。

12．破案报告及查获经过材料，包括投案记录、报案记录、举报、控告记录、信件等材料。

13．自首、立功材料等证明犯罪嫌疑人、被告人具有法定或酌定的从重、从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。

收集、审查上述证据应当注意的问题

1．通过搜查、检查、勘验收集涉案烟草专卖品、侵权注册商标标识、财务信息资料等物品作为物证、书证的，应当随卷附有扣押、提取笔录或者搜查、检查、勘验笔录。

2．烟草等相关部门行政执法人员或者侦查人员目击犯罪事实、当场抓获犯罪嫌疑人、被告人的，必要时可以提供书面说明或者出庭陈述并接受询问。

3．收集物证时，要注意将犯罪嫌疑人、被告人与物证的关联性通过拍照等形式加以固定。

4．对伪劣卷烟成品、半成品卷烟的价格鉴定，对烟叶、烟丝、烟草专用机械及其他烟草专卖品的鉴定，由湖南省发展和改革委员会系统的价格认证中心按照相关规定进行。

5．对视听资料和电子数据的真实性和相关性存在异议，且结合案件的其他证据仍然难以作出判断的，应当委托专门机构进行鉴定。

6．侦查机关采用技术侦查手段侦破案件过程中形成的视听资料直接作为证据采用时，应当附有技术侦查批准书等表明其程序合法的相关证据；不能提供原始证据的，由侦查机关出具书面说明。

7．刑事案件经由行政执法机关取得了一定证据后再移送侦查机关立案侦查的，行政执法机关所获取的证据应当由侦查机关进行证据转化后，才能作为定案证据。

（1）物证、书证、视听资料等实物证据的转化，可以采用提取、移交的方式进行，制作提取、移交笔录并附有行政执法机关最初取证时的相关手续材料。

（2）言词证据的转化，一般应当由侦查机关重新询问或者讯问；在无法直接取证的情况下，侦查机关结合其他证据及行政执法机关取证的相关手续材料，经审查认为该言词证据具有客观性、关联性、合法性的，可以转化为刑事证据采用。

二、特别证据

认定涉烟犯罪，除了参考上述基本证据外，还要结合具体涉烟犯罪行为，参考以下特别证据。

（一）认定生产、销售行为的特别证据

生产、销售行为主要有两种情形，一种是生产并销售伪劣烟草专卖品的，另一种是单纯销售伪劣烟草专卖品的。认定生产、销售行为的特别证据有：

1．被害人的陈述。

2．对制假、售假场所或者储假仓库等经营场所的搜查笔录、现场勘查笔录、现场方位图及现场实物照片，或者搜查、勘查过程录像资料。

3．制假、售假场所或者储假仓库等经营场所的租赁协议和出租人证言。

4．查获的烟草专用机械及其零部件、生产拼装工具以及烟叶、烟丝、滤嘴棒等其他烟草专卖品的生产加工工具、运输工具的实物及其照片；烟草专用机械零部件进货清单、整机购销或租赁合同；查获烟草专用机械的价格鉴定结论。

5．雇佣工人的工时计量清单、工资支付清单及相关凭证。

6．烟叶、烟丝的折算说明。

7．开设加工、包装厂为他人加工、包装假烟所收取加工、包装费的相关凭证。

（二）认定走私行为的特别证据

认定走私行为主要有两种情形，一种是走私正品烟草专卖品，打击重点是偷逃关税的行为；另一种是走私伪劣烟草专卖品，打击重点是制假、售假行为和偷逃关税的行为。认定走私行为的特别证据有：

1．海关工作人员所作的报关、检查等方面的证言。

2．对运输工具及相关人员人身的搜查、检查笔录或者搜查、检查过程录像资料。

3．海关报关单、原产地证明、检验检疫证明、装卸记录等与运输、出入境相关的手续或者证明文件。

4．海关出具的偷逃税额计算说明书。

5．进出口代理协议、贸易合同等与进出口贸易有关的书证。

（三）认定烟草注册商标侵权行为的特别证据

侵害烟草注册商标是涉烟犯罪行为的一个重要内容，具体包括假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、非法制造、销售非法制造的注册商标标识三种行为形态。认定烟草注册商标侵权行为的特别证据有：

1．印有假冒的注册商标标识的伪劣烟草专卖品、半成品、包装纸、包装盒、包装箱等物品。

2．现场查获的非法制造的注册商标标识以及印制侵权注册商标标识的印刷设备。

3．驰名商标的认定文件。

4．两次以上行政处罚的处罚决定书等相关书证。

（四）认定非法经营烟草专卖品行为的特别证据

非法经营烟草专卖品行为除特别证据规格（一）中所述非法生产、销售烟草专卖品行为外，还包括：

1．未经烟草专卖行政主管部门批准而非法生产、加工、购买、销售烟丝或者非法购买、销售烟叶的行为。

2．未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产、加工购买、销售烟草制品、滤嘴棒、烟用丝束等其他烟草专卖品的行为。

3．非法运输未办理相关准运手续的烟草专卖品或者明知是使用伪造、变造或者过期准运手续的烟草专卖品而运输的行为。

4．虽然取得烟草专卖行政主管部门许可，但是超出许可范围经营烟草专卖品的行为，或者借用、租用他人的许可证经营烟草专卖品的行为。

认定非法经营烟草专卖品行为的特别证据有：

1．对烟叶、烟丝、滤嘴棒等其他烟草专卖品生产加工场所、储存仓库、运输工具的搜查、检查笔录，或者搜查、检查过程录像资料。

2．托运单、货单、邮单、运输发票等货物运输凭证，运输工具及所载货物的实物照片，对运输工具的搜查笔录和搜查录像。

3．其他烟草专卖品的称量记录或者价格鉴定结论。

三、关于涉案金额计算问题的说明

（一）生产、销售伪劣产品与销售假冒注册商标的商品罪中的销售金额计算

1．有充分证据证明制假场所生产的半成品卷烟、烟叶、烟丝以及其他烟草专卖品也同时对外销售的，在制假场所查获的上述物品一并计入销售金额。

2. 在制假场所查获的半成品卷烟、烟叶、烟丝、滤嘴棒及烟草专用机械等烟草专卖品不能并入销售金额计算时，按鉴定价格并入尚未销售的伪劣成品卷烟货值金额。

3. 没有查获实物，但是购销记录或者合同、财务信息资料、犯罪嫌疑人、被告人及同案共犯的供述、证人证言等证据能印证一致的，相关销售额也可以一并计算。

4. 没有查获实物、也没有相关购销纪录或者合同，可以按照雇佣工人的工时计量清单、工资支付清单等证据推算货值金额。

5. 单纯为他人加工、包装伪劣烟草专卖品，在加工、包装点查获实物的，以鉴定价格计算；没有查获实物的，按照加工、包装的数量、品牌收取加工、包装费用推算货值金额。

（二）非法经营罪、假冒注册商标罪中的经营数额计算

1. 在制假场所、储假仓库等经营场所或者运输工具上查获的成品或者半成品卷烟、烟叶、烟丝等烟草专卖品，一律按鉴定价格合并计入经营数额。

2．在制假场所、储假仓库等经营场所或者运输工具上查获的散支卷烟以及烟叶、烟丝、假冒注册商标标识等，如以数量计算比以价值计算更利于打击涉烟犯罪的，应当以数量计算。

3．多次实施涉烟违法犯罪行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额、销售金额、货值金额或者应缴税额累计计算。

四、附则

1．本意见自下发之日起，在全省范围内参照执行。

2．本意见实施中遇到的问题，由省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅，由三机关负责作出解释。