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解读《广东省高级人民法院关于正确适用 缓刑的指导意见》 谢文练 刘红梅 《广东省高级人民法院关于正确适用缓刑的指导意见》（以下简称《指导意见》）已经广东省高级人民法院审判委员会2008年第146次全体会议讨论通过，并于2009年2月11日起下发全省各级法院执行。该《指导意见》对于统一适用缓刑的尺度以及指导全省法院正确适用缓刑制度具有重要意义。笔者作为本《指导意见》的承办人，现对该意见的起草情况和相关内容做一些解读和说明。 一、《指导意见》制定的背景及过程 近十年来，我省法院适用缓刑的平均比例为4.46％，全国的平均比例为18.58％，大大低于全国的平均水平；特别是近三年来，我省法院适用缓刑的平均比例为4.64％，而全国的平均水平是23.18％，与全国的差距进一步拉大。为在审判实践中进一步准确把握宽严相济刑事政策的内涵，探索完善缓刑制度，确保缓刑的正确适用，充分发挥缓刑的功能，从2008年4月份开始，省法院组成调研小组，深入到基层和中级法院调查了解缓刑适用存在的问题和原因以及广大法官对适用缓刑的意见和想法；并与司法局、纠正办等单位和部门召开座谈会，横向了解不同角度的意见和建议，也借鉴了某些外省的经验。2008年7月份形成了《关于正确适用缓刑的指导意见（建议稿）》，并交全省22个中院征求意见。经过广泛讨论并经我院审判委员会2008年第146次全体会议讨论通过后现已下发全省各级法院执行。 二、《指导意见》制定与实施的意义 1、有利于进一步贯彻宽严相济的刑事政策。 宽严相济的刑事政策是党中央在新时期提出的一项重要刑事政策，是刑事审判工作中适用法律的基本准则。《指导意见》的制定与实施对于深入贯彻党中央宽严相济的刑事政策具有重要意义，各级法院在案件审理中要准确把握宽严相济刑事政策的内涵，对罪行极其严重的犯罪分子依法从严、对于符合缓刑适用条件的犯罪分子依法适用缓刑，最大限度地增加社会的和谐因素，减少、消除不和谐因素。 2、有利于提高广大法官对正确适用缓刑重要性的认识。 据了解，我省有些法官对缓刑的功能认识不足，对于符合缓刑适用条件的部分罪犯判处了监禁刑。《指导意见》的出台有利于提高广大法官对于正确适用缓刑重要性的认识。对于符合缓刑适用条件的被告人适用缓刑，符合刑法规定缓刑的本意，是严格依法办事的体现，尤其是在社区矫正机构普遍建立、综合治理环境日益完善的条件下，各级法院更应更应重视缓刑的适用，充分发挥缓刑的功能。 3、有利于统一全省法院适用缓刑的尺度。 《指导意见》对于优先适用缓刑的犯罪主体、适用缓刑的“犯罪情节”和“悔罪表现”、限制适用缓刑的情况等诸多问题提出了较为详细的意见，通过这样的规范，有利于统一全省法院适用缓刑的尺度，引导法官在审理案件中正确适用缓刑，也可以避免发生法院或法官之间由于认识不同导致对相同情况作出不同处罚的结果，从而化解社会上对法院适用缓刑的一些误解和不必要的指责，为缓刑适用创造良好的社会环境。 三、《指导意见》的特点 1、内容系统全面，涉及面广 《指导意见》对于缓刑的功能、优先适用缓刑的犯罪主体、适用缓刑的“犯罪情节”和“悔罪表现”、限制适用缓刑的情形、未成年人和外地人（包括境外人员）适用缓刑的问题、缓刑案件的审批程序、缓刑的执行等诸多问题作出了规定，内容系统全面，涉及面广。 2、理论联系实际，针对性强。 《指导意见》起草过程中充分吸收了国内外较为成熟的理论研究和司法改革成果，借鉴了有关兄弟单位的有益经验，并紧贴我省缓刑适用的实际情况，重点解决我省缓刑适用中存在的问题，体现了理论与实践的紧密结合，针对性强。 3、综合多方意见，原则性与灵活性相结合。 《指导意见》在制定过程中认真听取了多方意见，吸纳了各级人民法院、公安机关、检察机关、司法行政部门提出的合理意见与建议，经多次完善后定稿。具体内容坚持原则性与灵活性相结合，注意与相关法律、司法解释衔接，强调与突出可操作性。 四、《指导意见》的主要内容 《广东省高级人民法院关于正确适用缓刑的指导意见》共有十一个条文。对于部分条文的内容解读如下： 1、关于《指导意见》第二、三、四、六条的理解 《指导意见》第二、三、四、六条分别规定了优先适用缓刑的犯罪主体，适用缓刑的“犯罪情节”和“悔罪表现”以及限制适用缓刑的情况。我国刑法第七十二条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”，这是关于缓刑适用的法律依据。但这条规定过于原则化，缺乏可比照操作的具体衡量标准。司法解释对可以适用缓刑的“犯罪情节”、“悔罪表现”的具体情形也没有作出统一规定，造成司法实践中普遍感觉缺乏可以作为依据的统一衡量标准。虽然最高人民法院2006年出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条对未成年人适用缓刑的情形作了具体规定，但这毕竟是针对未成年罪犯的司法解释，对成年罪犯如何适用仍不明确。由于对哪类犯罪主体、何种犯罪情节和悔罪表现可以适用缓刑、何种犯罪应当限制适用缓刑都没有具体的规定，法院在判断时带有很强的主观性，导致相同情况的案件有的适用了缓刑，有的没有适用缓刑，使得缓刑的适用缺乏统一性。为此，指导意见中提出：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年人、老年人、残疾人、怀孕或哺乳期的妇女、精神障碍人，应根据其犯罪情节和悔罪表现优先考虑适用缓刑。对于适用缓刑的“犯罪情节”，应主要考虑：①过失犯罪的；②具有值得宽宥的犯罪动机或原因的：③犯罪手段、方法不残忍、不恶劣，未造成严重后果的；④犯罪中止、犯罪预备、犯罪未遂的；⑤共同犯罪中的从犯、胁从犯；⑥防卫过当、紧急避险过当的；⑦经济犯罪、职务犯罪，未造成严重后果的；⑧具有其他轻微犯罪情节的。规定被告人归案后能够如实交代犯罪事实，并具有下列情形之一的，可视为有“悔罪表现”：①犯罪以后主动投案的；②有立功表现的；③主动退赃的；④主动采取措施挽救损害的；⑤对犯罪造成的损失积极进行赔偿的；⑥向被害人真诚赔礼道歉的；⑦具有其他悔罪表现的。限制适用缓刑的情形有：①拒不认罪的；②故意再犯的；③故意犯数罪的；④惯犯；⑤教唆犯；⑥团伙犯罪中的首要分子；⑦被劳动教养两次以上的；⑧曾因违法犯罪被撤销缓刑的；⑨社会影响极为恶劣的犯罪分子。 2、关于《指导意见》第五条的理解 《指导意见》第五条规定：“对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定，并具有下列情形之一的，应当宣告缓刑：①初次犯罪；②积极退赃或赔偿被害人经济损失；③具备监护、帮教条件。” 最高人民法院2006年出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条对未成年人适用缓刑的情形作了具体规定，但是实践中一些法官出于担心未成年人在判处缓刑后由于缺乏监管而重新犯罪，造成不好的社会效果等考虑，往往会考察未成年人是否具备监护、帮教条件而决定是否对其适用缓刑，而未能大胆适用最高人民法院对未成年人适用缓刑条件较为宽松的规定，造成未成年人适用缓刑比例偏低。据统计，2005-2007年我省法院判处缓刑的未成年人罪犯占未成年人罪犯总数的比例分别是6.85％、7.16％、9.08％，可见未成年罪犯适用缓刑的比例较低。为此，《指导意见》将最高人民法院关于未成年人适用缓刑的司法解释收录其中，旨在引起广大法官对未成人适用缓刑的重视。“教育为主，惩罚为辅”是我国审理未成年人刑事案件的基本原则，各级法院应当认真贯彻执行，对未成年罪犯适用刑罚时，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和改造，对符合缓刑适用条件的，应当依法适用缓刑。对于判处宣告缓刑的未成年罪犯，法院可以协助公安机关同其所在学校、单位、街道、居民委员会、村民委员会、监护人等制定帮教措施；对具备就学就业条件的，法院可以就其安置问题向有关部门提出司法建议。各级法院在审判之后还应适时走访缓刑未成年罪犯及其家庭，了解对未成年罪犯的管理和教育情况，以引导未成年罪犯的家庭正确地承担管教责任，为未成年罪犯改过自新创造良好的环境，积极将教育、感化、挽救的方针落到实处。 3、关于《指导意见》第7条的理解 《指导意见》第7条规定：“对于户籍在审判地以外区域（包括境外）的被告人，如在审判地有固定住所能对其进行有效监管的，可以适用缓刑。”多年来，我省判处的罪犯绝大多数属于省外人员，而 2005-2007年我省法院判处缓刑的罪犯中属于外来人员的仅占25.72%、27.77%、29.58%，可见，外来人员缓刑适用率较低。以某市某区法院为例，该法院2005-2007年判处外地人犯罪的有2488人，其中适用缓刑的只有38人，适用比例仅为1.53%。这种“内外有别”的不公平现象必须得到有效的改正。另外，在征求意见中，一些法院提出，境外人员能否适用缓刑，建议在指导意见中一并明确。我们认为，除法律法规有特别限制外，对境外人员应平等对待，凡在境内有居住地能对其进行有效监管并符合缓刑适用条件的，可以适用缓刑。 4、关于《指导意见》第8条的理解 《指导意见》第8条规定：“被告人判决前已被实际羁押的时间不应成为适用缓刑的考虑因素。”讨论中有的同志认为：被告人判决前被实际羁押的时间本来就不应该成为能否适用缓刑的因素，没有必要特别强调。《指导意见》之所以作出这样的规定是因为，实践中很多法院认为对于某些轻刑犯在侦查阶段如受到较长时间的羁押，而根据其罪行应当判处的刑期与其实际羁押时间比较接近时，适用短期监禁刑（即通常所说的“关多久、判多久”）对被告人更为有利，而且法官的工作量也不必增加，因此，在实践中对这类情况的被告人往往会判处接近实际羁押时间的短期监禁刑，而不适用缓刑。我们认为：第一，“关多久，判多久”是一种错误的思维，刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”也就是说法官在量刑时应当考虑的是犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，犯罪分子关押的时间不应成为法官量刑时考虑的因素。第二，有的法院认为，“关多久，判多久”对于被告人是有利的，可以立即释放出来，而如果判缓刑的话，被告人还要面临原判刑罚将被执行的风险，我们认为这种观点也值得商榷。因为犯罪分子被判处有期徒刑以上的实刑的话，执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚就构成累犯。而判处缓刑的罪犯，缓刑考验期满后再犯新罪的，不构成累犯。究竟判实刑对被告人有利还是判缓刑对被告人有利，不能一概而论。因此，有必要在此作出强调。 5、关于《指导意见》第9条的理解 《指导意见》第9条规定：“对于适用缓刑的案件，各地法院可以根据自身的实际情况设定审批程序，原则上应当在实现对案件有效监督的前提下适当简化案件的审批程序，以达到提高审判效率、正确适用缓刑的目的。”实践中，很多法院出于加强监督及避免“轻刑”的嫌疑，对适用缓刑的案件在内部程序上设置了比监禁刑更多的审批环节。主审法官必须拟写详细的审理报告，并逐级呈报主管副院长。有的法院甚至规定所有的缓刑案件一律要经过审委会讨论决定，从而导致审理期限延长。如果案件适用的是简易程序，法定20天的审理期限往往不够用，因而宁可选择普通程序审理。适用缓刑的审批环节多，额外工作量大，导致对一些可以判处缓刑的案件，大部分法官往往会考虑选择判处短期监禁刑，而不想为了适用缓刑而增加自己的工作负担。因此，在法院内部简化缓刑适用的审批程序显得十分必要。但由于各地法院的内部规定或实际情况不一样，我院在《指导意见》中没有强调统一审批权限，只规定了设定审批权限的原则，即在保证对案件有效监督的前提下适当简化案件的审批程序，以达到提高审判效率、正确适用缓刑的目的。 6、关于《指导意见》第10条的理解 在调研中我们发现，一些法院与缓刑执行机关之间尚未建立起有效、规范的缓刑犯监管交接机制，对罪犯判处缓刑后，交付给何地公安机关执行、如何交接等衔接工作在现实中的操作并不规范，以致执行通知书无处送达或送达不及时，对缓刑犯的监管交接出现脱节。因此，有必要加以统一规范。 | 
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