从客观外部行为特征上考察,在共同犯罪中,可能出现一部分人巳着手实行,另一部分人并未参与实行的现象。例如,甲、乙二人共谋杀丙,相约次日晚到丙家共同下手,但届时乙未去,甲一人将丙杀死。甲、乙二人是否共犯? 这种情况在日本属于共谋共同正犯的一种情形。据此,共谋共同正犯所指的现象是,二人以上共谋实行某犯罪行为,但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪,没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人,一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。 例如,甲与乙共谋杀丙,事后,只有甲一人实施杀人行为导致丙死亡,在这种情况下,甲与乙构成杀人罪的共谋共同正犯,乙也对杀人行为及其结果承担责任。 但究竟应否承认共谋共同正犯的概念,则存在诸多争议。即只有共谋,而客观上没有共同实行行为时,能否成立共同正犯? 刑法学第五版认为,对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者,宜认定为共谋共同正犯。 例如,甲与乙共谋实施诈骗,甲将自己策划的周密的诈骗方案告诉乙,由乙按照甲策划的内容具体实施诈骗行为,可以认定甲起到了实质的支配作用。但是,对于在共谋过程中随声附和,又没有亲手参与实行的,只能认定为心理的帮助犯。 另一方面,在我国现行立法例之下,即使否认共谋共同正犯概念,但由于共谋者对直接正犯实行犯罪和造成结果至少具、有心理上的因果性,故应对直接正犯的行为与结果承担责任。所以,在直接正犯既遂的情况下,共谋者当然必须承担既遂的责任。 简言之,依照笔者观点,一起商量了的,未必都都成立共同中正犯,如对于在共谋过程中随声附和,又没有亲手参与实行的,只能认定为心理的帮助犯。但这基本上不影响大家答题。因为,即使不将这种行为认定为正犯,但因其与结果之间存在心理上的因果力,行为人最终对既遂结果也要承担既遂的责任。 |