文/ 李正源
作者单位：北京师范大学法学院
*本文刊载于《刑事法判解》第27卷(陈兴良、车浩主编，马寅翔任本卷执行主编，人民法院出版社2026年版)。为便于阅读，脚注从略。
摘 要
当挪用资金行为存在挪用者向本单位反向注资的情节时，作为其典型特征的“利益单向流动性”及“损害单位利益性”就会因此受到冲击。对此，是否应当维持传统一律入罪的评价方案，司法实践莫衷一是。在对此类犯罪模型加以类型化拆解后，应当认为：直接将被挪用资金用于账外处理本单位运营事项的组织体内“反向注资型”挪用，因在形式上不具备“归其他单位使用”要素而不构成犯罪。但当被挪资金出离于组织体时，就需根据反向注资与挪用行为的发生顺序进行二次界分：如果反向注资在前，则挪用行为本质上属于债权的自力实现，使单位由此实现对挪用者的债务清偿，遂因不满足“谋取个人利益”而缺乏构成要件符合性;倘若反向注资在后，则需立足于本罪保护投资者财产权益免受具体侵害危险的规范保护目的，进行实质评价。如果挪用行为与反向注资之间形成了稳定的接续模式，单位与个人达成了自由开展资金双向流动的默契，则应当认为在整体犯罪事实中，挪用者仅对单位投资者的财产权益造成抽象的侵害危险，遂当出罪;而在该接续模式未能形成，以致单位资金总额无法在减损后及时补缺、保持充盈状态时，则不能否定挪用资金罪的成立。但反向注资情节所反映的预防必要性削减，需在量刑上得到体现。
关键词
：挪用资金罪 反向注资 规范保护目的 类型化思维 限缩入罪
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问题的提出
“反向注资型”挪用资金行为，是指行为人虽然利用职务上的便利，挪用本单位资金并满足数额与时长条件，但从犯罪事实整体来看，其还有将个人资金反向注入本单位，用以支持本单位日常运营和发展的资金倒流情节。在当前我国大量民营企业财经管理制度较为松散、所有权与经营权“财管不分”、家族式经营与“灵魂人物”一言堂等现象突出的大背景下，同时伴有反向注资情节的挪用资金行为在司法实践中大量出现。如何给予此类挪用资金行为恰当的刑法评价，成为当前的争议难点。
[案例一]王某甲作为公司总经理，曾用个人资产先后为公司垫资450余万元，用于公司购买车辆和水泥。为收回欠款，王某甲利用职务便利多次将公司账户资金共计230余万元擅自挪用，以供个人使用或借贷给他人，超三个月未能归还。法院认为，即使被告人王某甲与公司存在债权债务关系，亦应通过正常途径实现，即适用一般的公司资金使用审批程序。因而认定王某甲构成挪用资金罪，挪用金额230余万元。
[案例二]陈某林担任公司副总经理期间，2014年8月至2016年6月，为公司购买车辆保险时，利用职务便利擅自将保险公司给予该公司的保险返还金挪用至自己账户、私自抽取挂靠司机本应交付公司账户用以代购车辆的现金、截取公司报废汽车的残值补贴款。由此，共计挪用资金190余万元，该资金被用于营利性活动。2015年8月至2017年9月，陈某林还多次向公司反向注入资金，用于为公司偿还借款、支付房租、代付购车款等，共计72余万元。最终法院虽认定陈某林构成挪用资金罪，但在计算挪用资金数额时将其向公司反向注入的资金数额全部扣减，只认定陈某林挪用资金117余万元。
此外，这一问题也得到了理论界的关注。例如刘艳红教授认为，考虑到我国民营企业的经营现状，对于包括挪用资金在内的，以民营企业工作人员违反忠实勤勉义务、在内部损害单位利益为基本特征的背信类犯罪，罪与非罪的界限并不清晰。但能够肯定的是，这类犯罪一般不涉及社会公众利益，对社会的危害性较低，因此大多不必追究刑事责任，仅依据民商事或行政性质的法律即可充分规制。当前，对于此类犯罪的刑法适用，普遍存在超越犯罪圈适当界限的泛刑化问题，由此可能导致刑事手段过度干预企业经营，有违现代公司治理的公司自治基本原则与法不责众的基本法理，将对民营企业造成不可逆的损害。陈金林副教授则进一步指明，有别于国有企业中工作人员个人资金极少向本企业反向流动的特点，在民营企业中，其董事、经理经常性地会与企业发生财产往来，从而使企业资金与企业家个人资产发生混同或双向流动。此时，应当立足于整体性的、关注长远结果的视角进行规范评价。若仅截取企业家与企业整体财产关系中某一个“挪用”的片段，就盲目作为犯罪进行处罚，最终必然会导致处罚实际上对民营企业无害甚至有益的行为，扼杀企业家的创新及冒险精神。
必须承认的是，反向注资情节的存在，使挪用资金行为通常应当具备的“只涉及由单位向个人的利益单向流动”与“损害本单位利益”等核心特点遭受冲击，这决定了需要重塑惯常理解的刑法评价模式。在准确理解挪用资金罪犯罪构成的同时，一方面，对于形式上无法具备本罪构成要件符合性的情形，要坚持一律出罪的评价立场;另一方面，对于形式上符合本罪构成要件要素的情形，立足市场经济强调自由、创新与冒险，追求总体效益目标的独特逻辑与原则，结合实质解释方法寻求出罪或轻缓化的评价方案。然而，既有的研究成果只是宏观地阐明了对此类情形加以刑法规制的基本立场，否定一律入罪的处理方案。但并未就该研究主题形成独立且深入的探讨，因而也就未能立足于类型化思维，从微观视角进一步拆解此类犯罪，并结合挪用资金罪的构成要件要素及规范保护目的，形成差异化的评价结论。以上，成为本文的主要任务与价值所在。
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以挪用资金罪的规范保护目的作为有限入罪依据
(一)挪用资金罪的规范目的为保护投资者财产权益
无论是形式解释论还是实质解释论，都赞同借助对法益的实质性理解，以对形式上符合某一犯罪的构成要件要素、落入规范语义基本范畴的部分情形进行出罪化处理，以使最终得以形成的犯罪圈符合规范的价值立场。根据通说观点，挪用资金罪的保护法益为公司、企业或其他单位的财产权，具体来说是单位对财产的占有、使用和收益权。然而，由于只要以违背单位意志的方式将其资金挪出，就必然会破坏单位对其资金的占用、使用和收益自由。就此而言，该法益观点除能因被害人同意阻却犯罪构成外，难以对挪用资金罪的实质限缩发挥作用，因而并非理想的实质解释工具，需要进一步发掘法益背后所蕴含的规范保护目的。正如冯军教授所言：“法益侵害只是法规范否认的现象形态，它是法规范否认的认识工具，法规范否认才是法益侵害的本质。”规范保护目的是在法益所框定的犯罪圈之内，用以明确以何种方式侵犯该法益及该方式下侵犯法益达到何种程度，才能具有立法者所认可的值得刑法惩罚性，它能够对法益概念所可能产生的处罚扩张负面效能实现理性压制。涉法益的规范保护目的之功能，在于建构出罪化事由而非入罪化解释，其具有赋予法益批判品格的价值。
挪用资金罪的规范设计旨在保护单位投资者的财产权益，而非纯粹的信赖利益。对于包括挪用资金罪在内的背信类犯罪，有观点认为其规范目的在于保护单位在经营过程中对其工作人员所投诸的信赖。因而挪用资金行为的罪质应当是自然人因违反私法领域的身份契约制度规范而对单位自由意志所造成的损害。与之相对的观点则认为，对信赖利益的保护只是表象，要求单位工作人员履行忠实与勤勉的信义义务，归根结底是为了保护单位中投资者的财产权益。即便跳出契约所赋予的权限处置单位资金，但未对投资者财产权益造成法规范无法忍受的侵损风险，甚至对其有所增益时，就难以对这类行为以犯罪论处。笔者赞同第二种观点，原因在于：将挪用资金罪的规范保护目的解释为投资者的财产权益，契合本罪的体系位置与构成要件语言文义。如普珀教授所言，规范保护目的需要从相关规定的文义与该规定在规范结构中的位置进行判断。一方面，本罪位于我国《刑法》分则第五章的侵犯财产罪中，根据体系解释的基本原理，分则罪名应当与同处一章节的罪名在保护法益上具有同质性。就此而言，不可能脱离侵犯财产罪的性质去解释挪用资金罪。另一方面，挪用资金罪的规范表述直接或间接地彰显了保护投资者财产权益的规范目的，惩罚单位内部背信行为只是表象，实质是为了达成保护本单位投资者财产权益这一最终目标，具体来说有以下两方面。
其一，挪用资金罪将资金的用途作为构成要件要素之一，直接反映了本罪保护投资者财产权益的立法价值倾向。因为唯有满足该要素，单位资金才有被现实使用的事实或有被使用的高度可能，才会真正脱离单位控制，进而陷入不能归还、彻底流失的危险之中，使得投资者的财产权益或因此遭受损失。而这也正是立法者同时设计合法非营利活动、合法营利活动、非法活动三类用途，并从挪用时长和数额两方面配置由高到低入罪标准的动因所在。即此时单位资金被挪用后处于彻底流失、不能收回状态，投资者财产权益因此受损的可能性依次递增，同行为样态的法益侵害危险越发升高，遂需要调整入罪标准。
其二，挪用资金罪中的归个人使用要素，虽是带有背信属性的规范表达，但实质是通过惩戒背信以保护投资者财产权益。考虑到挪用资金罪中的归个人使用属于高度抽象的概括性表达，因此在论证上述观点之前，首先需要明确归个人使用的规范内涵，这对于下文从构成要件符合性的角度对“反向注资型”挪用资金展开规范评价亦至关重要。具体来说，对于何谓“归个人使用”，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》列举了三类具体情形。由此可知：第一，“以个人决定取代单位意志”虽只在第三种类型中被明确要求，但同时也应当是其他两种类型的不成文构成要件要素。原因在于，挪用资金罪最重要的惩罚依据，即行为人违背单位意志，在未经单位集体决策的情况下，擅自改变了单位资金的占有、支配状态。若认为符合单位意志的资金挪用也可能被定罪处罚，就会导致商业活动中普遍存在的以下行为被大面积惩戒，即企业为规避行政规范的限制性要求，集体决定由特定工作人员以个人名义与其他自然人或单位开展拆借资金业务。第二，当以其他单位作为资金的使用对象时，“谋取个人利益”或“以个人名义”二者须具备其一。上述要件的功能在于补足“归个人使用”要素的核心特征。换言之，“归个人使用”需要体现挪用行为的“始起个人性”，这一点已被“个人决定”说明，但更重要的是要彰显其“终归个人性”，后者需借助“以个人名义”或者“谋取个人利益”得到证明，即此次挪用要么使挪用者个人获得了客观利益，要么使其收获了主观名望。第三，当以具体自然人为使用对象时，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的基本要求，此时能够说明挪用资金行为“终归个人性”的情形，仅限于“谋取个人利益”，而不再包括“以个人名义”。
上述要件表面上勾勒了挪用资金罪的背信轮廓，实质上均是出于保护投资者财产利益的考虑而作出的特别立法设计。一方面，之所以只惩戒违背单位意志的资金使用行为，是因为唯有此时，行为人的个人决定才会因缺乏集体决策智慧，而难免鲁莽、冲动与不理智，利害考虑不全面，情绪化的价值考量充斥其中，最终出现决策失误，从而给其他投资者带来财产权益损失的高风险无法为法所忍受;另一方面，要求犯罪成立需挪用者谋利或求名，也是考虑到即使出于个人决定，如果挪用者既不求名也不求利，便难以认为其所作出的对单位财产的处分决定不合乎市场理性。由此导致的投资者财产受损风险，属于能够为刑法所容忍的类型。其中，行为人“谋取个人利益”，在对投资者财产权益所造成的损害可能性上，显然又要比其仅追求“以个人名义”而挪用资金时更高。同时考虑到由于单位的债权债务关系复杂、经营活动风险大，因此挪用财产给单位，相比于挪用给自然人的情形，财产不能追回的风险更高。因此，当以自然人作为挪用资金指向时，有且只有对投资者造成更大财产损失风险的“谋取个人利益”类型，才值得刑法评价。
(二)挪用资金罪仅限于投资者财产权益遭受具体危险时启动第一，需要明确的是，即便本罪的规范保护对象为单位投资者的财产权益，但本罪的成立不以造成该利益的实际损害为要求。对于本罪，只要行为人利用职务上的便利，使资金完全脱离单位控制、置于自己的支配之下，并达到基于实际用途所确定的挪用时长及数额要求即可处罚，而无须以导致单位无法收回被挪用的款项，投资者财产权益实际受损，作为犯罪成立和既遂标准。因此，就本罪的立法设计而言，必须承认的是，刑法介入的时点，是投资者的财产权益遭受侵害危险时。
第二，这一危险在性质上应当属于具体危险而非抽象危险，根据实质的客观说，应当以使投资者财产权益遭受直接、现实、紧迫的危险为判断标准。具体指标为：距离遭受实害已近在咫尺，且结果发生呈现出确定性乃至必然性，以至于无法举出反驳例子来证实该实害在未来不可能或仅有较低可能性发生。具体到本罪，还应当再增加一项指标：足以严重威胁单位生产经营活动的正常进行。上述观点也可从本罪的立法设计中得到印证。
本罪对犯罪对象的界定，表明其规制范围并不包含无法对单位生产经营活动造成严重威胁的抽象危险型挪用。其一，挪用资金罪的犯罪对象仅限于资金，不包括其他具有经济价值的有形和无形财物。对此立法者给出的解释为：挪用本单位财物的行为是否构罪在1989年10月12日的立法研拟中作为一项争议问题被讨论，最终考虑到挪用财物的情况比较复杂，若将挪用财物的行为犯罪化，容易混淆法律的界限，因而未在挪用型犯罪的对象中涵摄财物。其二，当单位工作人员滥用职权，个人决定以单位名义为其他单位或自然人提供担保时，通常认为因缺少将资金现实挪出的行为而不构成挪用资金罪。如此处理的原因，亦在于单位资金的控制权未被实际剥离时，即便未来承担按份或连带保证责任，造成资金的将来流失，但这一损害毕竟过于遥远，并未使单位的现金流遭受现实减损。在未来，单位也可通过迟延履行的方式保证当时的现金流安全，确保生产经营活动正常进行，保障投资者基于此的财产权益稳定。因而此类挪用只能被定性为造成法所不欲规制的抽象危险。这进一步说明，本罪的成立需要对投资者的财产权益造成具体的侵害危险。
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“反向注资型”挪用资金行为有限入罪的类型化展开
如德国法学家阿图尔·考夫曼所言：“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体、一种在事物中的普遍性。”面对繁杂且抽象的基本犯罪模型，只有借助类型化研究方法，基于事物本质二次细分出子类型，才能总结共性，提炼差异，并以此作为判断罪与非罪、罪轻与罪重界限的事实依据。
（一）组织体内反向注资：无法满足“归其他单位使用”要素
所谓组织体内“反向注资型”挪用资金行为，是指单位工作人员虽利用职务便利擅自挪用本单位资金，在用途上，却是在账外以该资金处理单位不宜或不能下账的经营事项，呈现出同一笔资金从单位账户到个人账户再到用于单位事项的流动样态，最终被用于实现单位利益。在理论界，张明楷教授关注到了这类犯罪模型，指出即便公司管理者擅自利用职务便利将公司资金挪出，但实际用途系为没有支付能力的员工垫付救灾、医疗等费用时，不成立挪用资金罪。而在司法实践中，关于如何对此类情形进行刑法评价，存在一定的争议。
[案例三]在安置房工程中，因村集体拖欠多个施工队工程款，为避免施工队发现对公账户有钱后，相继索要引发矛盾，村集体遂决定由曹某斌个人账户负责接收村民后续购房款，并根据各施工队施工情况支付工程款。其间，由于村集体欠付其中一施工队负责人张某某工程款500余万元，为确保工程的顺利进行，曹某斌遂多次同意为张某某代位清偿债务，约定在工程款结算时以此抵扣，总计数额达56万余元。但最终结算时，财务人员未掌握该情况，导致全额支付张某某工程款。曹某斌发现后与张某某协商，后者同意将多结算款项转化为其个人借款。对此，法院认定曹某斌构成挪用资金罪。
[案例四]李某任公司总经理时，未经公司集体研究，私下与董事长王某约定，利用职务便利将公司部分利润转入其个人账户形成“小金库”，总额达199万元。该资金主要用于以下两方面：一是在公司账外以李某个人名义向部分业绩出色员工发放奖金，从而规避缴纳税款，以及股份有限公司关于薪酬总额增幅不得超过5%的限制规定;二是以公司名义将资金拆借、投资，为单位谋取超过规定的利润。法院认定李某未在挪用过程中“谋取个人利益”，遂不构成犯罪。
笔者认为，组织体内“反向注资型”挪用资金行为不构成挪用资金罪。原因在于：第一，从形式上而言，上文已述，作为挪用资金罪实行行为要素之一的归个人使用，要求供本人、亲友、其他自然人或其他单位使用。而这里的“其他单位”，明确将本单位排除在外，即不包括挪用资金后再反向用于本单位生产经营事项的情形。第二，从实质角度分析，从上述案例来看，组织体内“反向注资型”挪用资金行为多表现为由单位工作人员以个人账户替单位处理不宜下账的事项，从而规避通过单位账户支取资金所需面对的规范限制条件与内部审批程序。这可使单位在处理纷繁复杂的商业活动时，具备迅速应变的能力，从而有利于单位及投资者整体经济利益的增进。即便这类行为会导致涉案资金的原本用途发生改变，进而使单位资金、投资者财产权益因账外处置而面临一定的风险。但这一风险，一方面在本质上属于单位作为商主体所能够承受的，高收益商业经营活动所必然伴随的损失风险。有别于将资金用于个人事务，从而导致其取回完全取决于挪用者不稳定的归还行为的情形，这类行为难以达到直接、现实、紧迫的具体危险程度。另一方面，相比于能够取得的账外处置灵活性收益，这类行为所面临的风险明显较小。这也就是为何周光权教授认为，实践中大量出现的公司负责人将董事会决定投向甲项目的公司资金改投乙项目，或者公司融资后改变资金用途(但仍然用于公司运营)的情形，均不构成挪用资金罪。综上所述，组织体内“反向注资型”挪用资金行为在形式上不具备构成要件符合性，实质上未对投资者财产权益造成法所不能忍受的侵害威胁，甚至有所增益，因而不构成挪用资金罪。
(二)组织体外反向注资：取决于反向注资与挪用的发生顺序
1.先注资后挪用型：无法满足“谋取个人利益”要素
组织体外“反向注资型”挪用资金行为，是指单位工作人员利用职务便利擅自挪用本单位资金，且并未投入到本单位的运营，而是供其本人使用，但在挪用前后，行为人将其个人资金反向注入以供本单位运营发展的情形。此处首先讨论第一种情况，即“先反向注资后挪用”型，它以行为人先期通过个人资产为单位经营事项垫资，而后挪用资金作为先期垫资的对价为基本样态。对于此类情形，司法实践的处理亦存在一定的分歧。
[案例五]曾某担任公司总经理期间，曾为公司大量垫资以支付员工工资等经营费用。后为实现债权，曾某先后两次在未经股东会决议的情况下，利用职务之便将公司80万元的资金挪用至其个人账户，用以购买理财产品并获利。法院认为曾某先前的垫资情节，不影响其利用职务便利挪用本单位资金80万元归个人使用、进行营利活动的犯罪事实，仅宜在量刑时酌情考虑，最终判决曾某犯挪用资金罪。
[案例六]为获埃及水泥厂建设项目，某公司与当地委托代理公司签订合同，约定若成功中标则将支付项目总额3%、折合人民币571.2万元的佣金。因公司资金紧张，总经理王某成遂以个人资金垫付该佣金，由此形成对公司的债权。后王某成向公司会计提交此项目的英文版贸易代理合同，并据此获得债权清偿。法院认为，尽管王某成在未告知其他股东的情况下，将公司资金擅自挪用至个人账户，但由于王某成与公司之间存在债务关系，因而不能认定其行为属于非法占有、使用公司资金，遂宣告无罪。
应当认为，“先反向注资后挪用型”挪用资金行为，因本质上属于行为人之于单位的债权自力实现行为，从而不构成挪用资金罪。
第一，从形式上，当行为人因先期反向注入资金而形成对单位的债权时，再挪用资金用以实现该债权就属于挪用资金归个人使用中的“归本人使用”(用以实现债权)。而《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已明确，将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用时，唯有同时具备“谋取个人利益”要件才能构成挪用资金罪。然而此时行为人的资金挪用对于单位而言，亦同时使其债务得到清偿，属于“谋取单位利益”的事项，因此无法满足该要件，缺乏构成要件符合性。当然不容否认的是，由于受偿者是挪用者本人，故这类情形下，行为人既“谋取个人利益”，亦“谋取单位利益”。此时还能否认定行为人不构成挪用资金罪呢?对此，黎宏教授持否定观点，其认为，若既有为单位谋取利益的一面又有为个人谋取利益的一面，也应当认定“谋取个人利益”，足以构成挪用型犯罪。但笔者持肯定观点。笔者认为，相关规范性文件的制定本意，并非全面禁止行为人挪用资金以“谋取个人利益”，而是仅限于否定“不谋取单位利益”的挪用资金归自然人使用行为。理由为：忽视单位利益而仅从个人利益出发的挪用行为带有明显的单位利益致损倾向，由此会给单位投资者带来财产权益受损的高额风险，而这一风险无法为法所容忍。相比之下，只要行为人的挪用带有“谋取单位利益”的目的，就应当认为此时使单位及其投资者遭受整体性财产损失的风险并不明显，不必为刑法所评价。该观点也得到了《刑事审判参考》第574号参考案例杨某珍挪用公款罪的裁判要旨的支持。在本案中，杨某珍作为分管医院财务工作的副院长，将医院欠供货单位700余万元的货款挪用至其丈夫出资的关系单位，并由该关系单位通过向供货单位支付等额未到期银行承兑汇票的方式，使后者放弃对医院的到期债权。法院认为，行为人的挪用行为虽违反单位财经纪律，却实现了消灭医院和供货单位之间债权债务关系的效果，未使公款使用权行使目的落空，属于“为了单位利益”。即便在此过程中杨某珍谋取并实现了个人利益，即成功将关系单位中使用和处分用途受限、要转化为现金需要先贴现的未到期银行承兑汇票，置换为即时可用的现金，获取了资金周转利益，也不妨碍无罪裁判的作出。
第二，从实质上，行为人反向注资后再挪用的行为，并未在规范认可的意义上，对单位资金、投资者财产权益造成侵害威胁。如前所述，行为人此时对单位享有合法的到期债权，其挪用资金的行为属于基于自力的债权实现。根据民法的基本原理，债务人就其债务，原则上应以其全部财产担负责任，此项责任财产为债权的一般担保。此时债务人全部财产中对应债权人合法债权数额的部分，从规范意义而言，在债权期限届满之日就已属于债权人，在债权人与债务人的内部关系中，债务人不再享有财产权益。就此而言，即便因自力实现债权而使债务人于事实层面遭受侵损，却并未使其财产在规范评价意义上受到损失。而根据“在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾，法律为公民提供的行为指引必须是单一指向”的法秩序统一性原理的基本要求，当行为在民法领域被评价为适法，那么这一适法性评价也必然需被贯穿到刑法领域。此外，行为人主观上，也因主张债权之实现，而欠缺构成挪用资金罪所应具备的“非法”挪出目的与使用意思。综上所述，此时行为人从主客观两个方面，均不构成挪用资金罪。而这也正是《刑法》第238条第3款，对为索取合法债务而非法拘禁、扣押的行为，仅依据手段的非法性质，即对债务人人身权益的非法侵害，以非法拘禁罪论处，却不因被害人事实层面的财产总量受损而以财产犯罪论处的评价逻辑所在。也正如蔡道通教授所言，此时单位有未能履行到期债务的背信行为在先，单位工作人员的行为只不过是对该背信过错的弥补。若将其行为评价为犯罪，不仅有违法理、情理与事理，也将导致法律适用的失序、司法公信力与司法权威的丧失。
上述结论也可从法哲学的视角加以论证。诚如洛克和黑格尔所言，个人向自然诉诸以劳动而形成的创造物成为其私人财产，而对私人财产享有支配的权利属于自然法的基本规则之一，这一支配性的权利是个人自我与自由的客观化形式，是自由的“最初定在”。该项自由的行使，则应根据穆勒所提出的伤害原则，以无损他人自由为边界。倘若仅与自我之利害有关而与他人自由无关，个人就无须对社会负责，即便该自由的行使会合乎情理地引起他人的痛苦或损失，或会妨碍别人原本希望可以合理获取的利益，受该不利者也仅限于对权利人忠告、劝诫以及表达厌恶或谴责。而所谓的“他人”要形成能够为法所保护的自由，前提是其在社会生活中给予了除自己以外的人以同样的自由，因为任何人都不能要求得到他没有以同样的方法给予他人的自由。总结而言，个人对其从无到有的创造享有支配性的自由，这一自由通过财产权利的行使得以彰显，而不因此构成对他人利益的损害，除非该他人基于同样的付出而对行为人回赠以相同的自由。落到本文所要讨论的情形，反向注入的资金源于单位工作人员个人基于劳动投入而创造的社会价值，自然在无损他人利益的情况下享有绝对的支配性权利，在其并未明确放弃该权利，且单位未回以相同的资金自由的情况下，即便挪用取回的行为将妨碍单位原本希望可以借此获取的利益，也无法为法律规范所责难惩罚。
2.先挪用后注资型：观察是否形成稳定“挪—反注接续”模式
相比于“先反向注资后挪用型”，“先挪用后反向注资型”挪用资金行为在形态上表现为行为人先有挪用资金行为，而后才有向单位反向注入资金、用于本单位运营发展的情节。此时挪用资金行为不再有主张债权实现的适法属性，在形式上完全符合挪用资金罪的构成要件，而反向注入资金的行为则具有损害补偿、危险解除的性质。因此此类行为是否能够出罪，只能最终交由实质解释加以回答，看如何站在规范的价值立场上，评价反向注入资金这一损害补偿行为。而围绕这一问题，司法实践亦出现了分歧。
[案例七]崔某某担任副总经理期间，利用职务上的便利，截留其他公司交由本公司的垫付款193万元，并将该资金用于个人理财投资。15日后，崔某某用个人资金14.3万元垫付公司公务支出，为公司购买药业礼品。法院认为，该垫付是挪用单位资金并使用后的行为，此时犯罪行为已完成，因此相关款项不能在犯罪总额中予以扣除。
[案例八]李某鹏多次利用职务便利，私自将客户转入公司账户内的购车款挪用至其股票账户用于买卖股票。待车辆到位后，再将挪用的资金及投资股票产生的部分利润转回公司账户，以向车辆生产企业支付购车款，形成了稳定的“挪—反注接续”的资金使用模式。共计挪用140万元，归还118.7万元。法院认为，对于非公有制企业管理层在资金使用过程中的不规范行为，应当认真分析，谨慎评判，并不是所有不规范使用资金的情形都必然构成挪用资金罪。本案中虽然李某鹏构成挪用资金罪，但挪用的数额需扣减归还的资金，即被告人仅应就21.3万元的资金挪用承担刑事责任。
在理论界，魏昌东教授在挪用公款罪的研究中发掘了上述犯罪模型，并认为若不考虑后续的公款归还事实，当行为人存在多次挪用时，对数额进行累计计算，可能导致最终认定的数额，超过被挪用公款所对应的资金池总额或行为人单次掌控的最大公款数额。但此时，行为人未曾实际控制过经累加后的巨额公款，遑论造成该数额的公款于同一时间节点流失的具体危险。由此，会最终导致严重的罚过其罪问题。为解决上述问题，应当引进“法益可恢复性犯罪”的概念，承认挪用公款罪保护法益：单位公款流失的具体危险具有不可累积性，以及可被既遂后的接续归还行为主动消除因而修复的特性。对于已被消除的危险，自不应当再纳入规范的评价范畴之内。鉴于挪用资金罪与挪用公款罪仅在主体要素和挪用对象上有别，无涉此两项构成要件要素的解释结论可共通适用的学术共识，上述观点套用至挪用资金罪，因而用作“先挪用后反向注资型”挪用资金行为的出罪依据，似乎并无障碍。
但笔者并不赞同上述观点。原因在于：所谓的“法益可恢复性犯罪”概念，从其减免处罚的理论依据来看，不过是打着“既遂后的法益可恢复”的幌子，行“基于预防必要性降低方才减免刑罚”之实，本质上是一项有名无实且仅能实现罪轻评价的理论工具。具体来说：根据国内首倡该项概念者——庄绪龙教授的学术立场，对于“法益可恢复性犯罪”，即便行为人在犯罪既遂后通过自主有效的行为，得以消除致使实害结果发生的实际危险或者自主恢复已然产生的实际损害、撤回了已发生的损害结果，也不能认为行为人在犯罪论阶层实现了对不法的消解。否则，就既是对立法者设定既遂标准之意义的否认，又使事后行为被纳入早已结束的犯罪成立与犯罪既遂判断体系，造成犯罪论体系的逻辑混乱，得出任何财产经济类犯罪都可基于事后补救而出罪的荒谬结论。可一旦否定将法益恢复行为纳入犯罪论体系的不法评价，就只能考虑在预防刑领域寻找其正当化依据。事实上，庄绪龙教授也正是这样做的，其认为法益可恢复行为得以使行为人获得从宽评价的依据在于功利主义惩罚目的的同步实现。因此法益恢复的刑法评价，应当被定位于连接基准刑与宣告刑的刑事责任领域，综合考虑行为人的人身危险性、犯罪后表现等诸多案件边缘事实，甚至是与案件核心事实并无实质关联的其他事实。以上评价内容，显然均属于预防刑的裁量范畴。由此可见，庄绪龙教授的观点，实际上是将理论界在预防刑论中老生常谈的，行为人悔罪及退赔的减免处罚依据及效果问题，用一个所谓“法益可恢复性犯罪”的概念装点起来，未能提供全新的知识性内容。更为重要的是，依据刑法学的基本原理，对于行为的评价，犯罪论中的不法与有责，负责界定行为是否构成犯罪，并在刑罚裁量中决定行为的基本量刑幅度或最高量刑点。而刑罚论中的预防必要性，则仅限于在报应刑所确定的行为的基本量刑幅度或最高量刑点后调节刑罚，不具有使行为无罪化处理的功效。否则就会导致要素繁杂且裁量任意性突出的预防必要性要素侵入犯罪论体系，最终破坏定罪的稳定性与严谨性。综上所述，“法益可恢复性犯罪”这一理论工具并非本文所需的出罪方案。
因此要完成对“先挪用后反向注资型”挪用资金行为的适正评价，探讨是否存在为行为人提供出罪或轻缓量刑评价的可能，就只能从基于本罪规范保护目的的实质解释入手，观察此类情形是否对投资者财产权益造成直接、现实、紧迫的侵害危险。具体来说，需立足于“是否距离遭受实害已近在咫尺”“是否结果发生呈现出确定性乃至必然性，以至于无法举出反驳例子以证实该实害在未来不可能或仅有较低可能性发生”“是否足以严重威胁单位生产经营活动正常进行”等指标，发掘因具备某些特性而未实际对投资者财产权益造成具体侵害危险，以及虽造成具体危险但在刑法的其他评价指标上尤可适当谅解的子类型。
(1) 稳定“挪—反注接续”模式：仅造成抽象危险而需出罪
此类情形下，行为人个人资金与单位资金高度混同，彼此之间具有频繁且稳定的资金流动，行为人对单位的资金挪用与单位获得的资金反向注入接续发生，行为人与单位之间基本达成了自由双向使用资金的默契，使单位的资金总额虽就特定的某个时间节点而言出现减损，但在整个涉嫌犯罪事实的时间轴上基本保持总量稳定，甚至因行为人超额的反向注资而有所增加。此时，对行为人亦当以无罪论处。上文的案例八即为此类情形的典型，最终法院也是基于该情节的存在，认定被告人李某鹏仅就未能因反向注入资金而折抵的数额承担刑事责任。相比之下，形成同样稳定的“挪—反注接续”模式的李某贞挪用资金案，却未能获得相同的判决结果。本案中被告人李某贞曾多次为村委会垫付其个人资金，总量超过1000万元。村委会也证实，因村委会经济困难，其主要成员与李某贞达成协议，即由于李某贞个人为村委会垫付、出借了大量资金，因此其个人需要用钱时，只要村委会有钱就可以抽回使用，但事后需要再补回来，来回周转相互使用，互不侵害。故在此期间，李某贞曾多次利用职务便利挪用集体资金以归还其个人欠款。即便如此，案发时村委会尚欠李某贞87万余元的债务。对此，法院认为，李某贞与村委会之间的债权债务关系与本案挪用资金是两个不同的法律关系，不能混为一谈。即便其挪用资金的数额远低于村委会所欠被告人个人投入村委会的资金数额，但李某贞在未办理必要财务手续的情况下，随意挪用集体资金偿还其个人债务等，已然符合挪用资金罪的犯罪构成。
而对此类情形出罪的理论依据，是行为不可能或仅有较低概率导致投资者财产权益实际受损这一实害结果发生，因而未形成成立本罪所需要的威胁投资者财产权益的具体危险。对于如何判断是否有导致实害结果发生的具体危险这一问题，理论上存在纯粹主观说、主观危险说、具体危险说以及客观危险说四种主要的学术观点，上述学说之间就危险的判断资料(行为人所认识到的事实、一般人足以认识到的事实、客观上实然存在的事实)、判断基准时(行为时抑或行为后)以及判断标准(基于行为人本人见地、一般人见地还是客观的科学规律)三个问题存在争议。应当认为，由于是否有具体危险，是纯粹的客观领域的判断，用以反映行为人是否制造法所不允许的危险，因而具备客观不法层面的处罚依据，故需要采用客观危险说这一理论工具。其要求立足于联系、发展与整体性的视角，基于行为时客观存在的所有事实性因素以及客观科学规律，最终得出是否存在致害危险的结论。回落到本文所要讨论的具体情形，当挪用与反向注入资金之间形成因果关联，在单位运营过程中持续发生，使得从整体性的视角来看，单位资金总额总能在减损后及时补缺，保持充盈状态时，就难以认为被挪用的资金距离日后无法收回已近在咫尺，无法肯定投资者对单位所享有的投资价值将会因挪用而大概率遭受实然性的减损，且未对单位生产经营活动的正常运行产生严重的消极影响。当然不容否认的是，如果单拎出某个挪用的行为片段，行为人确实导致单位在一段时间内丧失对特定资金的支配权，该资金被挪出后，也的确可能因各种意外的风险而导致事后无法收回或超期归还。但考虑到即便单位资金不被挪用，也会被用于从事商业经营与投资活动，既然如此，当挪用的资金流失风险，与从事正常的商业经营和投资活动的亏损风险之间不存在明显差异时，就需要承认此时行为人对投资者财产权益所造成的侵害危险是单位能够接受且必须容忍的抽象危险，并非值得发动刑法加以惩戒的，将盖然性地导致投资者财产权益受损的具体危险。而“挪—反注接续”这一模式的稳定存在，恰能将挪用行为的资金流失风险，控制到与单位从事正常商业活动的亏损风险相比无明显差距的低水平，因此奠定了出罪的事实基础。
(2)未形成稳定“挪—反注接续”模式：因预防刑降低而需从宽
基于上述分析，即便行为人有为本单位反向注入资金的行为，如果该行为并未与挪用行为建立稳定的接续性联系，具有偶然性和不确定性，且发生于行为人挪用本单位资金后，则必须承认行为人的挪用行为对投资者财产权益造成了法所无法忍受的具体危险，应当认定其构成挪用资金罪。但正如上文在解剖“法益可恢复性犯罪”这一概念时所言，可将行为人挪用既遂后向单位反向注入个人资金的行为理解为悔罪退赔行为。此时相较于不存在此情节的挪用资金行为，行为人的预防必要性有所降低。具体来说，一是从特殊预防的角度而言，对挪用资金的返还反映出行为人自主能动地重回忠诚于单位信任的轨道，自愿放弃先前所获得的非法利益，并使之重新助力单位生产经营活动的进行，因此借助惩罚以预防挪用行为再次发生的特殊预防必要性有所降低;二是从一般预防的角度而言，资金的回笼以及单位因此而得以避免实质损害的事实，得以减缓社会公众规范信赖情感的受损以及被害人的报应冲动，因而积极一般预防的必要性也有所降低。以上种种，需在司法的量刑裁断中予以体现。尤其是在《刑法修正案(十一)》已为挪用资金罪增设从宽情节，为立案后公诉前退还挪用资金的行为提供刑罚特别宽宥的情况下，根据当然解释举重以明轻的基本法理，相比之下，行为人在挪用后立案前，以反向注入资金形式实现的资金退还行为明显更为轻缓，虽法无明文规定，也应获得司法实践的量刑激励处遇，且力度应当更大。
上述评价模式已在域外处理背信罪案件的司法实践中得到了体现，具体有以下几方面。
第一，产生必然催生实害结果的具体危险，是包括挪用资金在内的内部背信行为入罪的共识性标准。如在德国和日本，背信罪的成立在规范层面要求“致本人(委托人)受财产上损害”或“给委托人造成财产上的损害。”但在司法实践中，均逐渐形成只要有导致实害发生的具体危险即可罚的入罪标准。这种具体危险具有导向实害的必然性和确定性，只是因为时间问题而暂时未能演化成实害。与此同时，为界定该具体危险的存在，日本的司法实践借助背信罪的目的犯设计，以行为人图利或加害委托人之目的的具备作为入罪要求;而德国的司法实践则是将背信罪故意的内容理解为：“行为人故意地违反其财产照护义务，且至少容忍财产所有人所可能遭受的不利。”上述具体危险的认定路径，也可为我们提供额外的启发：在判断是否形成稳定的“挪—反注接续”模式、是否造成投资者财产权益受损的具体危险时，行为人主观上具有持续反向注入的意图，从而缺少容忍投资者财产权益受损这一结果发生的意志性因素，也应当成为界定的具体指标之一。
第二，单纯的事后损害补偿无法作为出罪依据，但当其发生具有稳定性和持续性因而能够充分折抵背信所带来的不利益时，可例外作出罪考虑，这亦是跨越法域的学术共识。详言之，尽管有别于盗窃等针对个别财产的犯罪，以背信罪为典型的整体性财产犯罪的成立，要求财产所有人最终因此遭受财产损失。而财产损失的界定，需要依据整体清算原则，看财产处分所产生的劣势，是否可被同一处分所产生的优势填补，从而可以断定被害人在财产处分后相较于财产处分前遭受了经济上的不利益。就此而言，似乎只要事后发生的以反向注入资金等为表现的损害填补，在数额上不少于此前犯罪实行所造成的资金亏空，就得以借由“行为人未对被害人造成财产损失”获得出罪评价。然而，在德国，可用以出罪的损害折抵，虽不要求与财产流失的发生在时间上紧密相关，但必须是基于构成犯罪的财产处分行为而生，不能由此后的额外行为加以提供。否则就只属于无法被定义为“同一处分所产生的优势”的随后发展，仅对量刑具有意义;在日本，司法实践通过“大光相互银行案”，亦确立了“补缺亏空的背信”(或称“相应的反向给付”)只在犯罪成立以后作量刑情节考虑的裁判要旨。由此可见，上述观点与本文“单纯在挪用后有反向注入资金的行为，并不能阻却挪用资金罪的成立，只宜因其反映的预防必要性降低而为行为人提供宽缓的量刑评价”这一主张一致。除此以外，值得注意的是德国的司法案例形成了这样一条裁判规则：考虑到背信案件中，需要紧密结合经济上的不利益考虑入罪与否，因此事后补偿的犯罪人若“有自己的流动资金在适当金额上不断地投入使用”，且“彰显了持续支付的意愿与能力”，则应当从整体的视角考虑其事后损害赔偿，允许其折抵背信行为给委托人所带来的不利益③。这一观点，又与本文所提倡的形成稳定“挪—反注接续”模式的挪用资金行为可基于反向注入资金情节的存在而出罪基本一致。此种情形下的出罪考量，是“不断投入使用”“具有持续支付意愿和能力”等情节，足以证实投资者财产权益受损的具体危险并未形成。
3. “先注后挪”与“先挪后注”并存型：综合两种评价思路
应当认识到，“反向注资型”的挪用资金行为在现实生活中，多数并不严格符合理想的犯罪模型，而是在一段时间内呈现出挪用与反向注资随机发生且金额各异的表现样态。对于“先反向注资后挪用型”，值得进一步探讨的是“债权涤尽”这一特殊情形，即后续发生的挪用行为在金额上超过在此之前的反向注资，而后又有反向注资以填补该亏空;而对于“先挪用后反向注资型”，需要注意的则是与“债权涤尽”相对应的“超补亏空”情形，即后续发生的反向注资行为在金额上超过先前发生的挪用行为，而后又有挪用行为将该超过部分取出。对于这两类特殊情形，均在同一案件中实现了“先注后挪”与“先挪后注”两类犯罪模型的耦合。据此，应然的刑法评价方案，当为准确判断各个阶段属于哪一类犯罪模型，并结合运用两类犯罪模型的评价结论。举例说明：若在挪用资金罪整体案件事实的一个片段中，行为人先向单位反向注入资金500万元，又连续两次先后挪用两笔300万元资金，再反向注入资金100万元。此时，应当认为第一次反向注入资金+第一次挪用+第二次挪用的部分金额(200万元)，构成“先反向注资后挪用型”挪用资金，对此应以单位与行为人之间存在合法债权债务关系，行为人未“谋取个人利益”为由完成出罪评价。而第二次挪用的剩余金额(100万元)，则因债权被涤尽而无法同其他的200万元一样，基于债务清偿之属性而收获出罪评价。此时，其只能与第二次反向注入资金结合，通过“先挪用后反向注资型”挪用资金这一犯罪模型进行评价。对此，倘若根据此片段以外的其他挪用事实，能够认定行为人形成稳定的“挪—反注接续”行为模式，则应当以未造成单位投资者财产权益受损的具体危险为由加以出罪。否则，应当认定行为人就100万元的挪用成立挪用资金罪，事后反向注入资金的情节因反映其预防必要性的降低而可作量刑从宽处理。
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结语：需警惕刑罚权对民营企业内部治理的不当介入
针对“反向注资型”挪用资金行为这一非国有单位内部的背信行为，本文综合运用基于构成要件的形式解释与基于规范保护目的的实质解释方法，借助类型化思维，明确应根据具体案件事实在细节上的差异，予以挪用资金的单位工作人员无罪或罪轻评价。笔者认为，这一有限入罪思路，符合我国当前对民营企业内部背信行为的规制需一再保持谦抑与谨慎的应然政策导向。具体来说，即便《刑法修正案(十二)》颁布后，在平等保护国有企业与民营企业的政策目标下，拓展民营企业内部人员的犯罪圈，以与国有企业的内部腐败犯罪适用相同的治理模式，已成为当前刑法学界的主流话语。但问题在于，将严厉打击国有企业人员内部背信行为的刑法适用路径移植到民营企业，遵循国有—民营企业内部犯罪同等处罚的逻辑，并不一定是实现国有企业与民营企业平等保护的应然路径。理由在于，第一，惩戒民营企业内部背信行为在多数情况下并不必要。具体来说，即便背离了企业的信任，民营企业内部人员与企业之间也未必呈现出对立、对抗的关系。我国民营企业在国内外竞争中处于弱势地位，需要企业家适当跳出程式化的企业规章制度，作出一些非常规的冒险性决策，以风险促创新，从而为单位谋取超额利润。就此而言，此时的民营企业工作人员仍然与企业处在同一利益战线。此外，背信行为与致使企业财产受损的结果之间并未呈现出必然的因果关系。在我国民营企业财管不分现象严重，企业家自由经营权受限程度低的现状下，即便企业家实施了背离企业信任的经营行为，也可随时通过反向注入资金等事后行为予以补救。企业的经营风险在一来一回的企业—企业家双向互动中得到有效控制。因此，缺乏足以发动刑法的法益侵犯结果，是民营企业内部背信行为的重要样态。以上，有别于国有企业中背信者与单位对立且背信行为与国有资产致损之间具有高度因果关联的特点。第二，惩戒民营企业内部背信行为或使企业遭受难以承受的刑罚附随后果，最终导致保护的初衷异化为伤害。一方面，民营企业家之于企业多以“灵魂人物”的姿态存在。他们以良好的个人信誉独自拥有合作商与债权人的信赖，把持企业的市场竞争机会;凭借出众的个人魅力成为凝聚核心成员和招募潜力员工的招牌，影响企业人事命脉;占有关键性技术或资金，决定企业生产经营活动的顺利进行。倘若其受到刑事追诉而锒铛入狱，可能导致企业遭受大面积解约、规模性离职以及生产经营难以维系等严重消极后果。另一方面，出现内部犯罪的民营企业可能会因此丧失上市资格与特定经营资格，最终产生资金链断裂、股权贬值、员工失业、债权无法清偿等“水漾效应”，使企业走向破产倒闭，这无异于对企业宣判“死刑”。
因此，考虑到我国当前，在民营企业内部实施了背信行为的企业家，并不必然是民营企业的“敌人”，以及企业家与民营企业同呼吸、共命运已成常态的社会背景，理性维持刑法的谦抑属性，精准识别出真正有损于民营企业及投资者财产权益的背信行为予以打击，放过形式上具备构成要件要素但实质缺乏法益侵害性的背信行为，才能真正使刑法规范对社会的需要与压力作出适当的反应。