一、基本案情

按照国家养老保险规定，灵活就业参保女性，需年满55周岁方可领取养老保险金，但若以企业职工名义参保女性，满50周岁即可领取养老保险金。2000年，某国有企业总经理刘某，因纯粹友谊为帮助其朋友甲提前领取到养老保险金，利用职务之便与甲签订虚假劳务合同，让甲以该国有公司职工名义参保（参保资金由甲全额提供）。2018年，甲在50周岁时办理虚假退休手续，并开始领取养老保险金，截至2024年5月案发，甲共领取养老保险金11万元。

二、分歧意见

针对这类行为的认定存在两种分歧意见，第一种意见是以贪污罪定罪处罚，第二种意见是以诈骗罪定罪处罚。

第一种意见认为，第一，根据《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能否适用〈最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉第一条第二款第一项规定的批复》，养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险基金可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款第1项规定的“特定款物”，因此，本案中甲领取的养老保险金属于贪污罪中的“特定款物”；第二，《刑法》对贪污罪的罪状表述为“非法占有”，而不是“非法据为己有”，因此贪污罪中的非法占有并非仅限于本人非法占有，还应包括为他人非法占有。最高法2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：行为人控制公共财物后，是否将财务据为己有，不影响贪污既遂的认定。第三，刘某利用了职务上的便利。本案中，刘某作为国有企业总经理，具有管理该国有公司人事关系的权限，其利用职务便利帮助甲签订虚假劳务合同，才使得甲在退休时取得养老保险金，刘某的行为在甲取得养老保险金这一犯罪事实中具有关键作用。刘某与甲应成立贪污罪的共犯。

第二种意见认为，第一，本案被骗取的资金来源是社会养老保险基金。社会养老保险基金的管理权属于社保经办机构，而非刘某所在的国有企业。刘某并未直接占有或侵害本单位的财物。第二，刘某作为总经理，其职务便利体现在对国有企业人事和劳动合同的管理上，他利用这一便利虚构了劳动关系，为诈骗行为创造了前提条件。然而，他并不具有主管、管理或经手社会保险基金的职务职权。养老金的审核、发放权力在社会保险经办机构。刘某的职务便利并未直接作用于社保基金这一“公共财物”本身，而是为实施后续的诈骗行为铺平了道路。这与贪污罪中直接利用职务权力非法占有本人控制下的财物，存在明显区别。第三，《全国人民代表大会常务委员会关〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》明确规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”这为认定此类行为构成诈骗罪提供了直接的法律依据。

三、评析意见

本文同意第二种意见，认为刘某、甲二人行为构成诈骗罪的共犯。

（一）行为人不构成贪污罪

第一，行为人利用其职务上形成的工作条件虚构人事合同，并不符合贪污罪构成要件中的“利用职务上的便利”。《刑法》不仅在贪污罪中规定了“利用职务上的便利”，在受贿罪、挪用公款罪和职务侵占罪中均有规定。在刑法教义学中，应对不同罪名中相同或相近的表述进行个别化、实质性的解释，其解释边界须受该罪名所保护之法益的引导与制约。受贿罪之法益在于职务行为的不可收买性，其不法核心在于权钱交易关系的建立。因此，其“利用职务上的便利”可涵摄至通过隶属、制约关系利用其他国家工作人员职权的行为。贪污罪则兼具渎职犯罪与财产犯罪之双重属性，其法益为职务行为的廉洁性与公共财产所有权，二者并非简单叠加，而是存在内在的、有机的联动关系。若将贪污罪机械理解为“国家工作人员身份”与“窃取、骗取普通财产犯罪”的相加，则在法条竞合的情况下，可能因贪污罪起刑点更高而导致对部分利用职务条件实施财产犯罪的行为处罚更轻，此结果与罪刑相适应原则相矛盾。为解决上述体系矛盾，学界有观点主张，应对贪污罪中的“窃取”“骗取”作非同一性解释，即将其在社会观念层面理解为广义的“侵占”，从而在教义学上限缩其与盗窃罪、诈骗罪的重叠范围，使贪污罪的行为不法侧重于“基于职务信赖关系而实施的侵占”。由此，贪污罪中“利用职务上的便利”应具备直接性与财产支配性，行为人在实施侵占行为前，须已基于其职务合法地、现实地占有或控制了该公共财物，或对其享有确定对应的财产性债权。单纯利用工作机会、熟悉环境等条件，或仅通过职权影响其他职务独立性的环节而间接取得财物，均未满足此要件。若行为人利用隶属、制约关系支配他人职务行为并共同完成侵占，可考虑成立共同犯罪；若仅属间接利用，则一般应以盗窃、诈骗等财产犯罪论处。就本案而言，刘某作为总经理，其职务便利体现在对国有企业人事和劳动合同的管理上。他利用这一便利虚构了劳动关系，为诈骗行为创造了前提条件，该条件本身并未使其对养老保险金建立合法占有或直接支配关系；另外，刘某并不具有主管、管理或经手社会保险基金的职务职权，养老金的审核、发放权力在社会保险经办机构，二者无职务上的直接管理与制约关系。因此，该行为不具备贪污罪所要求的职务便利与财产之间的直接关联，不宜以贪污罪论处。

第二，贪污罪侵犯的是复杂客体，既侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，也侵犯公共财产的所有权，其犯罪对象仅限于公共财物。司法实践认为，此处的公共财物一般是指行为人本单位的公共财物，或行为人职务上直接管辖、经手的公共财物。在本案中，被骗取的资金是养老保险金，其来源是社会保险基金。社会保险基金的所有权为全体参保人共有，管理权限在社保经办机构，而非刘某所在的国有企业。国有企业并非财产损失的直接承担者，损失最终由独立的社会保险基金承担。因此，本案的侵犯对象不符合贪污罪中“公共财物”的司法实践。

（二）行为人的行为符合诈骗罪的构成要件

诈骗罪（既遂）的基本构成：行为人实施欺骗行为，对方陷入或维持错误认识，对方基于错误认识自愿处分财产，行为人或第三人取得财产，被害人遭受财产损失。本案事实符合诈骗罪这一构成要件。首先，在欺骗行为上，甲明知自己并非该国有企业的真实职工，不具备以单位参保人员身份领取养老金的资格，却与刘某串通，签订虚假劳务合同，虚构了其作为该企业职工的身份。在办理退休手续时，甲向社保经办机构提交该虚假劳务合同及相关虚假材料，隐瞒了其实际是以个人身份参保、不符合50周岁领取养老金条件的真实情况。这种通过伪造关键证明材料、虚构劳动关系的行为，属于“以欺诈、伪造证明材料手段骗取社会保险待遇”的情形，符合诈骗罪客观方面的欺诈行为要求；其次，在错误认识方面，社保经办机构在审核养老金领取申请时，主要依据劳动关系证明、参保记录等材料判断申请人是否符合条件。由于甲提交的虚假劳务合同加盖了国有企业公章，使得社保经办机构无法识别劳动关系的虚假性，误认为甲确实是该企业的职工，符合“以单位参保女性年满50周岁领取养老金”的法定条件，从而产生了错误认识；再次，在财产处分方面，社保经办机构正是基于对甲职工身份的错误认识，作出了批准甲退休并发放养老金的行政行为，实质上是处分了国家养老保险基金。如果社保经办机构知晓甲与该企业不存在真实劳动关系，必然不会批准其提前领取养老金的申请，因此该处分行为与错误认识之间存在直接因果关系；最后，在财产损失方面，自2018年至2024年案发期间，甲持续领取养老金共计11万元，该笔款项被甲非法占有并使用，社会保险基金财产因此遭受同等额度的损失。

本案的处理情况：甲虽构成诈骗罪，但存在特殊情节，第一，根据全国人大常委会2014年解释，以欺诈、伪造证明材料骗取社保待遇的，属于《刑法》266条诈骗罪的行为类型。但本案与典型的社保诈骗不同，甲自行承担了本应由公司和个人分别缴纳的全部保费，国企仅代为缴纳，没有动用国企资金或财政补贴，这应区别于组织化、牟利型社保诈骗。第二，甲在案发后，积极主动退缴了其领取的11万元养老保险金，这使得被侵害的公共财产得以恢复，社会危害后果得到有效弥补。鉴于上述情节，司法机关严格遵循慎刑理念，采取“刑事追诉+宽缓处理”的方案，对甲以诈骗罪判处有期徒刑3年6个月，对刘某以诈骗罪判处有期徒刑3年，缓刑4年。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2026年1月（经典案例版）