文 / 山东省高级人民法院

首都经济贸易大学课题组

本文刊登于《人民司法》2024第7期，为最高人民法院2022年度司法研究重大课题，课题编号：ZGFYZDKT202210-02。

课题主持人：傅国庆、刘传稿；执笔人:刘振会。

在我国，学者对犯罪附随后果制度的研究不断深化，提出了很多有价值的观点。

一是对犯罪附随后果的概念进行了界定。大部分学者称为犯罪附随后果，部分学者称为犯罪行为的附随法律责任，还有学者称为刑罚附随性制裁。付强教授提出，犯罪附随后果是指在刑事法律法规之外，针对犯过罪或受过刑事处罚的人所创设的一种限制性处罚后果。其基本特点为规定的非刑事性、对象的广泛性、适用的刚性。彭文华教授提出，犯罪附随后果是指刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者或其家庭成员、亲属等适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。王瑞君教授提出，刑罚附随性制裁是指与犯罪人直接关联的，基于其所受的刑罚惩罚所发生的职业限制与排斥、落户积分和考试资质的限制、社会评价的减损、义务负担增加等负价值与不利益。

二是探究了犯罪附随后果的影响。大部分学者研究发现，犯罪附随后果对犯罪人回归社会的主要影响为职业影响。而且，犯罪附随后果除影响犯罪人本人外，还影响犯罪人亲属及与其具有特定社会关系的人。如对犯罪人近亲属的政审限制，被政审者的入学、就业、入伍、入党等的权利或资格会因此被剥夺或限制。

三是论证了控制犯罪附随后果影响的路径方法。有学者认为，可以直接从源头上减少犯罪的附随后果，坚持轻罪少入罪并提高入刑标准，可以使用行政处罚的就不必使用轻罪定罪量刑。有学者认为，应建立轻重分离的犯罪附随后果制度。有学者主张，将犯罪附随后果归入资格刑范畴，并建立前科消灭制度。有学者主张，应当树立犯罪人复归社会与社会防卫相统一的理念，缓和其严厉性，并且逐步消除前科报告义务，在制度上建立犯罪人就业歧视的救济制度。

域外不同法系国家对犯罪附随后果的研究存在很大不同。大陆法系国家，学者以保安处分的两大理论内涵——社会防卫论和人身危险性学说为犯罪附随后果设立的理论支撑，认为报应刑在预防犯罪方面存在严重缺陷，无法为预防性措施的实施提供依据。社会防卫论主张犯罪附随后果应以刑事立法的方式予以确定，不能在刑法之外滥设法律附随后果，否则违反罪刑法定原则。

新社会防卫论对于随附后果的适用较社会防卫论更加谨慎，他们反对社会防卫论对犯罪人的消灭或隔离，提出对附随后果适用的限制条件，如社会危险性必须用最大精度的法律公式来界定，国家以预防为目的对权利的干涉应受到法律的严格限制，等等。英美法系国家，把犯罪附随后果称为“无形的惩罚”。有学者提出，英美法系国家特别是美国，将犯罪附随后果独立于刑事法律体系之外，体现在其他各项法律规定之中，是“非正式刑罚附随后果”，这种做法基于单一的法律制裁手段无法满足社会治理的现实需要，犯罪附随后果是多元治理措施中的补充性措施。同时，为避免“无形的惩罚”带来的问题，产生了风险规避理论。该理论主张，犯罪附随后果不应泛化，只有出于监管需要，在特定犯罪对公共安全构成更高风险或具有特殊风险时设定犯罪附随后果才是恰当合理的，否则犯罪附随后果会因为具有惩罚性而不正当。

域外很多国家在理论研究的推动下设立了犯罪附随后果制度。美国对所有犯罪均设定附随后果，一个人因重罪、轻罪或其他罪行被定罪后，自动被施加法律惩罚、资格剥夺或不利条件。同时，美国设立犯罪记录消除制度，依申请人请求、司法机构依职权、依政府赦免令，可以删除或封存犯罪记录、禁止相关利益主体询问已消灭的犯罪记录等，犯罪人回归普通公民身份。德国对重罪设定犯罪附随后果，因犯重罪被判处1年以上自由刑的，丧失为期5年的担任公职资格和从公开选举中取得权利的资格，法庭可剥夺被判刑人在公共事务中为期2年以上5年以下的被选举权或被投票权。同时，德国设定复权制度，资格或权利丧失的期限已经超过一半，且可期望被判刑人将来不再故意犯罪的，法庭可恢复被判刑人丧失的资格或权利。俄罗斯设立前科消灭制度，区别罪行轻重设定前科消灭的不同时间，被判缓刑的人考验期届满，被判处比剥夺自由更轻刑种的人服刑期满后过1年，因轻罪或中等严重犯罪被判处剥夺自由的人服刑期满后过3年，因严重犯罪被判处剥夺自由的人服刑期满后过6年，因特别严重犯罪被判处剥夺自由的人服刑期满后过8年，前科消灭。

域外学者对犯罪附随后果的研究起步较早，大陆法系与英美法系国家形成了各自的成熟理论。大陆法系国家以社会防卫论和人身危险性学说为理论基础，提出了刑罚与附随后果并列的二元制裁体系，英美法系国家创立了风险规避理论，提出了犯罪附随后果完全独立于刑罚制度的一元制裁模式。同时，在两大法系国家成熟理论的推动下，各国通过立法设立了各具特色的犯罪附随后果制度。与域外国家相比，我国犯罪附随后果的研究起步较晚，滞后于犯罪结构和体系的研究。近年来，由于犯罪附随后果给犯罪人及其亲属社会生活带来的种种限制引发了社会关注，犯罪附随后果开始受到学者的重视，但研究尚处于初级阶段，还没有取得对犯罪附随后果制度机制建设发挥重大指导作用的显著成果。我国犯罪附随后果研究应当围绕犯罪附随后果的价值定位、制度机制建构等问题，立足我国政治、经济、文化和法律实际，进行深入研究，形成符合我国实际、具有中国特色的犯罪附随后果理论成果。

根据我国法律法规的规定，犯罪附随后果主要包括职业禁止、资格剥夺、承担如实报告等特定义务、限制迁徙自由和出入境自由、排斥社会保障等多种类型。其中，职业禁止与资格剥夺为主要类型，职业禁止主要包括国家机关的职业禁止和企事业单位的职业禁止两种情形，资格剥夺包括职业资格剥夺和待遇、荣誉资格剥夺两种情形。

1.国家机关的职业禁止。课题组收集到公务员法、监察官法、法官法、检察官法、人民警察法、人民陪审员法、公证法、驻外外交人员法等规定国家机关职业禁止的法律法规20余部，主要涉及党政机关、司法机关以及与之关系密切的机关，这些机关要求工作人员不得有犯罪记录。如公务员法第二十六条规定，因犯罪受过刑事处罚的不得录用为公务员。公证员、人民陪审员等，虽然不是司法系统、行政系统的公务人员，但与司法机关、行政机关关系密切，或者在一定程度上参与司法、行政活动，也要求不得有犯罪记录。

2.企事业单位的职业禁止。课题组收集到公司法、拍卖法、企业破产法、会计法、食品安全法、网络安全法、安全生产法、慈善法、资产评估法、专利代理管理办法、保险公估人监管规定、民用爆炸物品安全管理条例等规定企事业单位职业禁止的法律法规、部门规章、地方性法规、行业规定近20部，主要涉及公共服务、公共安全领域。如，专利代理机构、慈善、评估、财会等行业人员或者从事生产安全、食品安全的从业人员，都要求无犯罪记录。

3.职业资格剥夺。课题组收集到医师法、教师法、律师法、公证法、保险资产管理公司管理规定、注册造价工程师管理办法、注册建筑师条例、导游人员管理条例、注册城市规划师执业资格制度暂行规定、注册环保工程师制度暂行规定、注册消防工程师制度暂行规定、房地产经纪人员职业资格制度暂行规定等规定职业资格剥夺的法律法规、部门规章、地方性法规、行业规定50余部，职业资格剥夺主要涉及公共服务行业，例如教师、医师、律师、注册会计师等。

4.待遇与荣誉资格剥夺。课题组收集到退役军人逐月领取退役金安置办法、烈士褒扬条例、特困人员认定办法、关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知，全国文化先进县、全国文化工作先进集体和全国文化系统先进工作者、劳动模范荣誉称号授予办法等规定特定待遇与荣誉资格剥夺的法律法规、部门规章、行业规定等近10部，分别规定了退役军人、特困人员、机关事业单位人员、文化系统人员因受过刑事处罚予以剥夺、限制待遇与荣誉称号撤销等内容。

除以上职业禁止与资格剥夺的附随后果外，还有限制迁徙自由和出入境自由等后果。如某些地方政策限制有刑事犯罪记录的居民通过积分落户，对于有特定犯罪前科的公民，在一定期限内限制出入境。

对于我国犯罪附随后果的法律性质，学界主要有3种观点：一是保安处分说；二是资格刑说；三是行政处罚说。课题组认为，从设定机关与发挥的功能作用看，我国犯罪附随后果的法律性质符合保安处分说。

1.不属于资格刑。资格刑作为一种刑罚，相较于撤职、开除公职等组织处理、行政处罚，具有明显的刑罚特征。一是适用对象限于触犯刑法的罪犯；二是处罚决定作出机关限于审判机关即法院；三是处罚程序限于刑事诉讼程序；四是资格刑的性质为刑罚，构成前科成立条件。目前，除从业禁止规定在刑法之中属于资格刑外，大部分犯罪附随后果规定在行政法规、部门规章、规范性文件之中，不具有刑罚性质，不属于资格刑。

2.不属于行政处罚。根据我国行政处罚法的规定，行政处罚有以下特征：行政处罚是一种具体行政行为；行政处罚只能由法定主体在法定权限内作出；行政处罚的对象是违反行政管理秩序、应当给予处罚的行政相对人；行政处罚通过剥夺或限制违法者的人身权利、财产权利，增加义务，对其进行制裁或惩戒。犯罪附随后果以行为人构成犯罪为前提，若将其附随后果视为一种行政处罚，则必然要讨论“刑事责任在先、行政责任在后”的行政责任与刑法责任的衔接适用问题。根据刑法第三十七条的规定，行政机关对免予刑事处罚的行为人仍可实施行政处罚。犯罪附随后果的部分内容与行政处罚在一定程度上存在重合之处，但并不完全相同，特别是犯罪附随后果没有赋予当事人申诉、诉讼等救济权利，因此，不属于行政处罚。

3.符合保安处分的目的与要求。保安处分的目的是防止再次犯罪，基本要求是设定有效防止被刑罚处罚人再犯罪的措施。我国法律法规对犯罪人设定职业禁止等附随后果，主要是基于特定职业存在重大利益诱惑，可能会诱发受过刑罚处罚人犯罪的考虑。如公务员法、法官法、检察官法等规定的不招录受过刑罚处罚的人，是因为公务员、法官、检察官代表国家行使公权力，受过刑罚处罚的人难以保证权力的正确行使，容易滥用权力走上违法犯罪道路。一些地方性规章、行业规定中限制民事权利、剥夺荣誉资格等也是出于避免他们再次走上违法犯罪道路的目的。

2022年10～12月，课题组在山东省开展了犯罪附随后果实施情况问卷调查，调查对象包括社会公众与公、检、法三机关人员。收回有效调查问卷35710份，其中，社会公众13960份，公安机关人员9647份，检察机关人员5136份，法院人员6967份。调查情况反映了犯罪附随后果的实施效果。

1．犯罪附随后果的设定具有合理性。多数人认为，当前我国法律法规以及规范性文件中规定的犯罪附随后果具有合理性。70.6%的受调查者认为对犯罪人设置的限制具有合理性，55.0%的受调查者认为对犯罪人亲属设置的限制具有合理性。

2．犯罪附随后果的影响事项相对集中。主要集中在入学、入伍、就业、落户、评先评优、职级晋升、社会歧视等事项上。其中，对犯罪人影响占比前3位的事项依次为：就业12.4%、社会歧视11.9%、评先评优8.1%。对犯罪人亲属影响占比前3位的事项依次为：社会歧视13.4%、就业12.6%、职级晋升9.5%。

3．犯罪附随后果的设置内容与方式需要改进完善。其一，应当区分重罪与轻罪、故意犯罪与过失犯罪，分别设定不同的犯罪附随后果。75.5%的受调查者认为设置犯罪附随后果时应当区分重罪与轻罪，77.5%的受调查者认为应当区分故意犯罪与过失犯罪。其二，应当取消对危险驾驶等轻微犯罪的附随后果。65.2%的社会公众认为不应当对危险驾驶等轻微犯罪人及其亲属设置工作、生活事项限制。其三，应当对犯罪附随后果设定存续期限。71.2%的受调查者认为，应当对犯罪附随后果规定一定存续期限。50.2%的受调查者认为，应当根据刑罚轻重在1～10年之间设置影响期限。

 当前，我国法律没有对犯罪附随后果的设定主体与设定方式作出规范要求。除全国人大及其常委会制定犯罪附随后果相关法律外，政府机构、工青妇、行业协会等都可以对有犯罪记录的人设定工作、生活限制，犯罪附随后果分散规定于法律、行政法规、地方性法规、部门规章，以及行业、团体、组织的有关文件之中；而且，公司企业等用人单位在招收职工时也可以自行设定不招收有犯罪记录人员的条件，致使犯罪附随后果的设定主体多、方式不统一，种类多，难以保证附随后果设定的统一和协调。

据统计，我国160多部法律法规对受过刑事处罚的人进行就业、执业等资格限制或剥夺，导致刑满释放人员求职困难。某市针对刑满释放人员就业情况的调查结果显示，因刑事犯罪前科造成就业困难的占37%，因政审问题造成就业困难的占31%。因就业资格受到限制致使犯罪人再就业的范围缩小，76%的犯罪人在私有企业就业，从事体力性工作占比达67%。

我国不仅对犯罪人本人设定了附随后果，而且在很多情形下设定了对犯罪人亲属及其特定社会关系人的附随后果，形成了事实上的株连效应，致使有犯罪记录人的亲属及特定社会关系人在就业、上学、入伍及社会活动中受到不同程度的限制。有的地区还自行确定对犯罪人亲属的惩戒性措施。如2023年度全国人大常委会法工委备案审查报告中介绍的一个典型事例，某个市辖区议事协调机构发布通告，对涉某类犯罪重点人员的配偶、子女、父母和其他近亲属在受教育、就业、社保等方面的权利进行限制。法工委明确指出，通告对涉罪人员近亲属多项权利进行限制，违背罪责自负原则。法工委与有关主管部门督促有关机关对通告予以废止。

刑法秉持罪责刑相适应原则，以社会危害性、法益侵害性和人身危险性决定犯罪人应承担的刑事责任和法律后果。犯罪人因犯罪行为承受的附随后果因系犯罪与刑罚产生的衍生后果，应当根据罪行与刑罚轻重设定不同的附随后果。在我国，大多数情形下，对轻重犯罪、故意与过失犯罪设定相同的附随后果，导致轻罪、过失犯罪人承受的附随后果过多过重。以危险驾驶罪为例，对危险驾驶犯罪人适用与故意杀人、强奸、抢劫等重刑犯罪人同样的犯罪附随后果，每年将30万余人打上“罪犯”的烙印，无论对于国家、社会还是危险驾驶者个人来说，都会产生巨大的负面影响，形成司法和个人的“两败俱伤”。

在我国，少数情形下，犯罪附随后果规定了影响时间。如公司法规定，犯罪人服刑期满后担任公司董事、监事、高级管理人员的职业资格影响期为5年；专利代理师资格考试办法规定，犯罪人服刑期满后专利代理师考试资格影响期为3年；医师法规定，犯罪人服刑期满后，医师注册资格影响期为2年，等等。但是，大多数情形下，犯罪附随后果没有期限限制。只要犯罪人被宣告有罪并判处刑罚，犯罪附随后果就会终身伴随，从而使犯罪人被贴上犯罪人的坏标签，致使犯罪人除承受法律规定的附随后果外，还要承受犯罪人标签产生的广泛负面效应。这些效应存在于犯罪人工作、生活以及社会活动的各领域各方面，包括有形的活动限制与无形的社会负面评价。

1.服务社会治理原则。犯罪附随后果以实现刑罚的特殊预防与社会的一般防卫为基础，以服务社会治理为最终目标。因此，应当通过科学设定犯罪附随后果，优化刑罚功能，增强人民群众的安全感、获得感、幸福感，巩固党的执政根基。据统计，2016年～2021年，全国法院共判处罪犯729.1万人，按平均一家3口人计算，涉及2000多万人民群众。因此，设立和实施犯罪附随后果制度，应当在满足社会防卫要求的前提下，以提升人民群众对党和国家的信任和拥护为价值追求。

2.国家立法原则。犯罪附随后果的设定涉及公民权利的剥夺或限制，应当由国家立法机关按照法定程序进行国家立法。可以将当前各类法规与规范性文件中关于犯罪附随后果的成熟规定，通过全国人大及其常委会的立法，纳入刑事、民事、行政等基本法律之中，实现犯罪附随后果的法律化、体系化。可以将主要犯罪附随后果作为资格刑纳入刑法体系，规定于刑罚处罚之中；同时，规范犯罪附随后果民事、行政立法，形成刑事立法与行政、民事立法并行的综合立法模式，更好发挥对违法犯罪的预防作用。

3.比例原则。我国法律虽然没有明确规定比例原则，但“宪法初步确立了宪法比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式”。我国宪法第三十三条规定：“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这是比例原则的规范基础。犯罪附随后果的设定，应当按照比例原则要求，进行适当性、必要性和均衡性考量，在确保实现社会防卫功能、最大限度保护公共利益、提高社会治理效能的前提下，把犯罪附随后果对犯罪人及其亲属权利的损害限制在最小范围或最低限度内，从而最大限度实现对犯罪人及其亲属权利限制的精准化与科学化。

4.罪责刑相适应和罪责自负原则。我国目前犯罪附随后果的规定，没有充分考量犯罪性质、犯罪情节、刑罚轻重以及再犯可能性大小等因素，致使危险驾驶等轻微犯罪人承担的附随后果与其罪行、刑罚轻重比例失衡。应当区分轻罪与重罪、故意犯罪与过失犯罪，分别设定轻重不同的附随后果，最大限度实现犯罪附随后果设定上的罪责适应。同时，应当按照罪责自负原则要求，区分犯罪人本人与其亲属及特定社会关系人，以对犯罪人本人设定附随后果为原则，以对犯罪人亲属及其特定社会关系人设定附随后果为例外，最大限度避免犯罪附随后果的外溢、株连效应发生。

1．丰富刑事制裁种类。当前，我国刑法正在由惩罚法向治理法转变，刑罚也应该由隔离威吓向综合治理功能转向。轻微犯罪处罚制度的不足是我国刑事立法和刑事司法制度中的一个板块性缺损。可以通过修改刑法，进一步丰富刑事制裁方式，通过治小罪防大害，实现“犯罪数量升与刑罚体量降”呈反比关系的良性刑法生态。具体而言，可以增设惩罚性赔偿、日罚金刑、公益劳动等措施，强化刑法的治理功能。通过增设轻罪微罪的轻刑种类，为轻罪、微罪与重罪犯罪附随后果分离创设基础性条件。

2．实行刑罚设置精细化。对于3年有期徒刑以上刑罚的重罪，可以按年设置刑罚，但是，对于3年有期徒刑以下刑罚的轻罪，按年设置刑罚不利于准确判罚，可以调整为以月为单位设定刑罚；对于法定刑为拘役以下的微罪，刑罚设置可以调整为以日为单位。刑事设置精细化可以为轻罪、微罪与重罪附随后果的差别化设立提供刑罚考量标准。

3．完善相对不起诉制度。不起诉制度是进行轻罪、微罪源头治理的重要路径。可以通过修改刑事诉讼法，扩大相对不起诉范围，将微罪和认罪认罚的轻罪案件纳入相对不起诉制度适用范围之中。没有直接被害人或者已获被害人谅解的轻罪、微罪案件，原则上部适用相对不起诉制度。同时，建立相对不起诉的配套制度。如，建立不起诉考验期制度，设定不起诉考验期，考验期满方可适用相对不起诉制度。完善相对不起诉制度，是从源头上控制犯罪附随后果的治本之策。

1.区别罪行轻重、主观罪过、适用主体设置差别化附随后果。首先，区别罪行轻重。其一，微罪设置最轻的附随后果，将法定刑为拘役以下刑罚的微罪排除在前科报告制度适用范围之外，公安机关不保留微罪犯罪记录，微罪犯罪人在工作、生活中不受任何限制。其二，轻罪附条件设置较轻的附随后果。对于法定刑为3年有期徒刑以下刑罚的轻罪，仅对与犯罪行为有直接因果关系的工作、生活事项设定职业禁止或限制。其三，重罪设置适度的附随后果。以犯罪行为与工作、生活事项的必然因果联系作为设定重罪附随后果的基础性条件，对没有必然因果关系的事项，不设置限制。其次，区别主观故意与过失。过失犯罪设置轻于故意犯罪的附随后果，将过失犯罪人的职业限制限于其犯罪涉及的职业。再次，区别适用主体。严格限制犯罪人亲属及特定社会关系人的附随后果。对犯罪人亲属及特定社会关系人一般不设置附随后果，仅对极少数涉及国家安全、政治安全等特殊岗位的职业，设置对犯罪人亲属及特定社会关系人的职业限制。

2.以必要性和适当性为条件严格控制职业禁止与资格剥夺的设定。遵循比例原则，以职业与犯罪的内在逻辑以及反映犯罪人再犯可能性的主观恶性、人身危险性等作为必要、充分条件，区分不同犯罪、不同犯罪人、不同职业等情况，设定不同的职业禁止与资格剥夺要求。其一，对犯罪与职业没有联系、犯罪人不具有再犯可能性的，不设定职业禁止与资格剥夺。其二，对犯罪与职业有必然联系、犯罪人再犯可能性大的，设定职业禁止与资格剥夺。其三，将职业禁止与资格剥夺控制在与犯罪有密切联系的特定事项范围之内，避免设定与行为人实施的犯罪毫无关联的附随后果事项。其四，设置职业禁止与资格剥夺的期限。根据罪行轻重以及犯罪与职业的联系程度，可以在1～10年内设定职业禁止与资格剥夺的期限。

3.设立轻罪前科消灭制度。在3年有期徒刑以下刑罚的轻罪占比越来越高的现代化犯罪治理背景下，可以在轻重犯罪分离的基础上建立轻罪犯罪附随后果消灭制度。前科消灭的期限可以借鉴追诉期限，一般情形下设定为5年，对于非暴力犯罪、初犯等特殊情形下的犯罪可以将前科消灭的期限设定为3年。前科消灭期间，设立相应的考察期限，期限届满，经考察合格，前科消灭。为此，可以在刑法第一百条中增设一款，规定前科消灭制度，明确前科消灭的范围、期限、条件等。

4.健全权利救济制度。一是建立申诉审查制度。赋予犯罪附随后果承担者通过诉讼进行救济的权利。当事人认为附随后果适用违法时，可向法院申诉，法院经审查作出是否撤销附随后果的裁决。二是建立权利恢复制度。区别罪行轻重，设定犯罪附随后果的适用期限，期限届满，附随后果自然消除，被剥夺或限制的权利自动恢复。同时，设立申请复权制度，对资格或权利丧失的时间达到一定期限，被判刑人经过特定机关考察达到复权条件的，法庭根据申请可恢复被判刑人丧失的资格或权利。三建立法治宣传制度。按照“谁执法谁普法”原则，确立司法机关、相关行政机关的法治宣传职责。通过司法机关与相关行政机关的法治宣传，营造犯罪附随后果适用的良好社会氛围，实现制度适用的最佳效果。

5.建立专项司法建议制度。建立常态化犯罪附随后果司法建议制度，司法机关发现犯罪附随后果不当适用影响犯罪人回归社会等问题，及时向相关行政主管部门提出司法建议，推动完善相关管理制度，规范犯罪附随后果在犯罪人入学、就业及社会活动中的限制，在有效防范犯罪人重新犯罪的前提下，最大限度减少不当影响。特别是，严格控制对犯罪人亲属的限制和影响，非必要不对犯罪人亲属施加上学、入党、入伍、就业等影响。