语义解释在一般情况下，是根据通常语义对法律文本进行解释。这里的通常语义是指语言在日常生活中的含义。在语义解释中，基于法律文本的特定内容，可以采用小于通常语义或者大于通常语义的解释方法，这就是缩小解释和扩大解释。本文根据我国《刑法》文本的内容，对刑法教义学中的缩小解释和扩大解释进行论述。

　　缩小解释是相对于平义解释而言的，平义解释是揭示法律文本规定的通常含义，而缩小解释则是以通常含义为基准，对法律文本的含义加以限制。由于这种限制并没有超越法律文本的语义范围，因而仍然属于语义解释的范畴。

　　（一）缩小解释的概念

　　缩小解释，又称为限缩解释或者限制解释，是指对法律文本的含义做出小于其通常含义的解释的方法。在司法实践中，通过缩小解释可以使得法律文本的含义更为合理。例如，我国《刑法》第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”一词，2001年1月17日最高人民法院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款将其解释为：“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，这就是一种缩小解释。通过对“情报”一词的缩小解释，将那些与国家安全和利益无关的情报排除本罪所规定的情报概念之外，从而使本罪的处罚范围予以收缩，使这一处罚规定更为合理。通过以上论述可以看出，缩小解释之缩小的衡量标准是通常语义，也就是说，通过缩小解释所获得的语义要小于通常语义。通常语义是更被公众所理解与接受的，因此，缩小解释的结论必须具有合理性和正当性，才能在刑法教义学中采用。值得注意的是，我国台湾地区学者将核心语义作为缩小解释的衡量标准，认为缩小解释是指法律规定之文义，过于广泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用。这里的核心语义是相对于边缘语义而言的，从逻辑上说，核心语义范围小于边缘语义，因而将语义从边缘缩小为核心，似乎符合缩小解释的特征。但对法律规定进行解释的时候，在一般情况下并不是采用边缘语义，因此以边缘语义作为缩解释小的衡量标准并不可行。只有以通常语义作为缩小解释的标准才合理。就此而言，不能将语义限制在核心语义作为缩小解释的含义，而是应当把小于通常语义作为缩小解释的内容。例如，上述为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”一词，它的通常含义是包括国家掌握的、尚未公开或者依法不应公开的各种事项。对于情报的范围，法律并未作出具体规定，在司法实践中要根据具体案件作具体分析，从严掌握。不能把所有未公开的内部情况，都列入情报的范围，以免扩大打击面。在这种情况下，司法解释将这里的情报作了缩小解释，将其范围限于关系国家安全和利益的情报，而将与之无关的其他情报排除在外，由此限缩了本罪的范围，这是完全正确的。由此可见，在界定缩小解释的时候，应当以通常语义为限缩的衡量标准，而不能以核心语义为限缩的衡量标准。

　　（二）缩小解释的性质

　　关于缩小解释的归属，我国有学者指出：“缩小解释和扩大解释一样，只是一种解释结果，而非一种具有说服力的、独立的解释方法。本身不能说明为何要对法条文字做出缩小解释，它必须要运用历史解释、体系解释和目的解释的方法去说明其存在的正当性”。根据这一观点，缩小解释，可以分为基于体系的限制、基于立法意图的限制和基于目的的限制这三种情形，它们分别属于体系解释、历史解释和目的解释。在这种情况下，缩小解释就没有其独立存在的余地。笔者认为，这种对缩小解释的理解值得商榷，这里涉及缩小解释的正当性根据问题。如前所述，缩小解释是相对于通常语义解释而言的，它们都是在法律文本的语义范围之内进行解释，因而不同于超出法律文本语义范围的目的解释。体系解释的功能主要是消除法律规范中的逻辑矛盾，向着化解自相矛盾或相互冲突的方向去解释法律。所以，缩小解释和体系解释在功能和内容上都有所不同。至于历史解释是根据立法资料和法律演变历史探寻法律文本的含义，它也不同于缩小解释。综上所述，笔者认为缩小解释是语义解释的一种特殊方法，应当归属于语义解释的范畴，不能将其界定为是综合采用目的解释、体系解释和历史解释等方法对法律文本进行解释，由此得出的限缩性结论的一种情形，否定其是一种独立的解释方法。

　　（三）缩小解释的界定

　　在理解缩小解释的时候，应当将缩小解释与目的性限缩加以区分。目的性限缩是目的解释的一种情形，它与缩小解释的区分反映了规范目的与规范文义之间的复杂关系。在通常情况下，规范目的与规范文义具有一致性：规范文义正好完美地体现了规范目的。但在某些情况下，规范目的与规范文义并不一致。正如德国学者指出：“按照语义解释的目的使人们看到规范的最大适用范围。不过，根据其条文，规范常常包含了规范目的不应当包含的生活事实。在这种情况下，忠实于文字的规范适用可能导致结果与法律所追求的目的相反。目的性限缩与明确的条文相背。在这里，规范目的相对于规范文本的优先地位明显。重要的是这样的认识：目的性限缩不是修正规范目的，而是通过修正文义来实现规范目的。”因此，缩小解释与目的性限缩的相同之处在于：都是对法律文本进行限缩其范围的解释，因而都在一定程度上限制了犯罪成立范围。但两者存在的根本区别则在于缩小的程度：作为语义解释的一种，缩小解释是在法律文本的语义范围内对文本内容进行限缩。例如，对情报进行缩小解释以后，其语义仍然处在情报的范围内，只不过要比情报的通常语义范围要小。但在目的性限缩的情况下，则限缩的范围已经完全超出了法律文本的范围。例如，我国《刑法》第293条采取列举的方式，将下列行为规定为寻衅滋事罪：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。在此，立法机关对寻衅滋事罪的主观动机并没有规定。当然，基于历史解释，寻衅滋事罪是从1979年《刑法》的流氓罪分解而来，流氓罪具有流氓动机，因而同时要求寻衅滋事罪具有滋事动机。与此同时，对于寻衅滋事罪还可以采用目的性限缩的解释方法，要求其具有滋事动机。例如，2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释1》）第1条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’”。这里的“为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”，就是对滋事动机的规定，这也可以说是一种目的性限缩解释。在这种情况下，《刑法》第293条对寻衅滋事罪并没有规定滋事动机，但《解释1》却将该动机规定为本罪的主观违法要素，因而限缩了本罪的成立范围。由于在这种目的性限缩的情况下，已经超出了语义范围，也就是说，是在法律文本之外对语义加以限制，因而完全不同于在法律文本之内对语义进行限制的缩小解释。

　　扩大解释是相对于缩小解释而言的，在司法实践中，缩小解释是较少采用的，但扩大解释却经常采用，甚至在很多情况下被滥用。尤其是关于扩大解释和类推解释的区分，始终是刑法教义学中存在较大争议的一个问题，因而需要进行深入考察。

　　（一）扩大解释的概念

　　扩大解释，又称为扩张解释，是指对法律文本的含义做出大于其通常含义的解释方法。这里的扩大是以通常含义为标准的；而且扩大解释并没有超越语义范围，因而扩大解释仍然处在法律文本的语义范围内。例如，我国《刑法》第389条规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。如何理解这里的不正当利益？根据2012年12月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释2》）第12条的规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。上述《解释2》将以下两种情形解释为谋取不正当利益：第一是实体上的不正当利益，第二是程序上的不正当利益，谋取竞争优势属于第二种情形。按照通常语义，不正当利益应该是指实体上的不正当利益，即利益本身不正当。程序上不正当的利益则是利益本身是正当的，只是获取的程序违反规定。因此，程序上的不正当利益超出了通常语义的范围，但仍并没有超出不正当利益的语义边界，因而上述《解释2》对行贿罪的不正当利益的解释属于扩大解释。扩大解释如何理解，涉及它与解释边界问题，因而需要结合具体案例进行讨论。尤其是扩大解释作为一种具有边界的语义解释方法和其他超出语义范围的所谓解释之间，更是应当严格加以界分。

　　（二）扩大解释和平义解释之间的界分

　　扩大解释是大于通常语义的解释，但它并没有超越语义边界。语义边界是建立在通常语义和可能语义的二元区分基础之上的。通常语义所体现的是法律文本的一般理解，也就是在绝大多数情况下的含义，而可能语义则是法律文本的边缘语义。可能语义在大多数语言中都是存在的，只有在数字等单义语义的语言中才不存在可能语义。德国学者提出了语义空间的概念，这一概念来自于语词的多义性，亦即同一个语词具有不同的含义范围。德国学者指出：“每个人对某一语词所理解的含义范围，都限于该人习得之与该语词相关的含义范围。从而，当某人使用某一语词之时，其对该词的理解常常与其对话人对该词的理解有所不同。因此，具体的语词通常情况下都有包括各种可能语义的空间。”可以说，语义空间为可能语义的概念提供了逻辑基础，因为只有当语义具有一定的空间范围的情况下，才有划定语义边界的可能性。

　　扩大解释和平义解释都没有超出语义空间的范围，因而仍然属于语义解释。扩大解释与平义解释的区别主要表现为：平义解释是按照语词的通常语义进行解释，而扩大解释则是根据语词的边缘语义进行解释。因此，在正确界定扩大解释的时候，我们应当注意将扩大解释和平义解释加以区分。例如王某某包庇案。2019年2月8日，唐某某饮酒后（后经检测体内酒精含量为159.5mg/100ml）驾驶轿车送王某某回家，将韩某某撞成重伤。唐某某向交警谎称车子系自己妻子所开，王某某也向交警谎称车子当时系唐某某妻子所开。后唐某某因害怕事情败露，于2019年3月15日向公安机关自首，公安机关于3月20日对唐某某交通肇事案立案侦查，唐某某终因交通肇事罪于2019年12月30日被判处有期徒刑一年，缓刑两年。2020年6月16日，公安机关以王某某涉嫌包庇罪移送检察机关审查起诉。该案件在审查起诉期间，检察机关在该案的定性上产生分歧，主要存在以下两种意见：第一种意见认为，犯罪嫌疑人王某某行为构成伪证罪。伪证罪系身份犯，犯罪嫌疑人王某某作为本案的目击证人，在公安机关对其进行询问时故意作虚假证言，意图隐匿唐某某罪证、使唐某某逃脱法律惩罚，其行为符合伪证罪的行为特征，对于伪证罪“刑事诉讼中”的理解应当适当作有利于犯罪嫌疑人的扩大解释，因为伪证罪的最高刑期是7年，而包庇罪的最高刑期是10年，所以对于伪证罪中的“刑事诉讼中”不应当狭义理解成立案侦查后，法院判决前。对于案件发生后公安机关在进行一般侦查、询问、走访等工作也应当理解为“刑事诉讼中”，且故意作伪证意图使他人脱罪的伪证罪情形和包庇罪情形实质上是特殊法条和一般法条的关系，故应当适用特殊法条，以伪证罪追究刑事责任。第二种意见认为，犯罪嫌疑人王某某的行为构成包庇罪。犯罪嫌疑人明知唐某某系犯罪的人而为其提供假证明包庇，使案件无法进入正常的刑事诉讼流程，其行为符合包庇罪的行为特征。伪证罪中的行为必须发生在刑事诉讼活动当中，但是包庇罪的行为发生在刑事诉讼外。“刑事诉讼中”除了极少的特殊情形外，不应当随意作扩大解释，不宜人为扩展伪证罪的适用范围而压缩包庇罪的适用空间，包庇罪和伪证罪的“分水岭”就是案件是否已经进入“刑事诉讼中”，换言之，通过行为人是否通过虚假证言导致案件无法进入“刑事诉讼中”来判断包庇罪与否，若行为已经构成包庇罪则不存在伪证罪适用之可能，反之则继续判断行为是否构成伪证罪。

　　在本案中，王某某到底是认定为包庇罪还是伪证罪，关键在于如何理解这里的“刑事诉讼”：究竟是做平义解释还是扩大解释？对此，《伪证罪的“刑事诉讼中”应当作平义解释》的作者同意上述第二种意见，认为应当做平义解释而不是扩大解释，主要理由如下：第一，平义解释“刑事诉讼”更符合解释学本意。将“刑事诉讼”这一规范的构成要件要素解释为刑事立案侦查后，法院判决前并不会导致该解释明显窄于立法适用范围的情形，因为司法理论、实践中“刑事诉讼”的起点都应当是侦查机关立案侦查后，故对于“刑事诉讼”作平义解释即可。第二，平义解释“刑事诉讼”更符合立法本意。伪证罪中明确规定需要在刑事诉讼中作伪证的才构成伪证罪，而包庇罪则没有刑事诉讼中的程序性节点的规定，是立法技术方面的考虑，其目的就是将刑事诉讼外和刑事诉讼中证人作伪证的行为分别处理，在刑事诉讼外作伪证意图使他人脱罪的行为应当认定为包庇罪，在刑事诉讼外以伪证的方式意图陷害他人应当认定为诬告陷害罪，在刑事诉讼中以伪证的方式陷害他人或隐匿罪证的，以伪证罪追究刑事责任。第三，平义解释“刑事诉讼”更符合罪责刑相一致精神。伪证罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；包庇罪的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。立法考虑到包庇行为具有导致公安、司法机关不能正常进入刑事诉讼活动的危险，具有更大的法益侵害性，所以才对包庇罪规定了更重的法定刑。

　　值得注意的是，我国学者亦有赞同扩大解释的观点，认为包庇罪的“刑事诉讼”扩大解释为至“公安机关决定是否立案之时”。严格来说，刑事诉讼是一个法律专业用语，根据我国《刑事诉讼法》第109条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。因此，刑事诉讼的起始时间是立案，立案之前的初查不能理解为刑事诉讼中的侦查活动。由此可见，对“刑事诉讼中”的平义解释并不包括初查活动，因而王某某包庇案的被告人应当以包庇罪而不是伪证罪论处。那么，将立案之前的初查活动解释为“刑事诉讼”是否属于扩大解释呢？如果严格按照我国《刑事诉讼法》的理解，这一解释已经超出了“刑事诉讼”的语义范围，似乎并不属于扩大解释。但《刑事诉讼法》对“刑事诉讼”这个概念并没有加以严格界定，在这种情况下，将刑事诉讼做扩大解释仍然是可能的，只不过在伪证罪中的“在刑事诉讼”不能做扩大解释。事实上，在相关司法解释中存在对刑事诉讼程序进行扩大解释的例子。我国《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”对于这里的“审判的时候，”如果按照平义解释是指经过侦查阶段和起诉阶段，进入法院的审判阶段，才是这里的“审判的时候。”但我国司法实践中，通常认为这里的审判时怀孕的妇女，不仅包括审判时正在怀孕的妇女，而且也应包括因犯罪被羁押时已怀孕，但在审判前因某种原因自然或者人工流产的妇女，即适用于刑事诉讼的整个过程。也就是说，只要刑事诉讼程序已经启动，尚未结束，对此期间怀孕的妇女，无论基于何种原因，均不适用死刑。这里对“审判时”的解释就是一种扩大解释。由此可见，平义解释和扩大解释如何区分，主要取决于法律文本的理解。

　　（三）扩大解释和超出法律语义的解释之间的界分

　　超出法律语义的解释是指对某个法律语词的解释超出了法律语词的可能语义的边界，因而将法律没有规定的内容包含在法律语词之中的情形。语义本身具有客体的面向：语义的客体是指意义栖息于一定的载体，它是一定物体所蕴含的精神。因此，语义具有客观性，它不能离开其载体而存在。以刑法的语义而言，是指刑法法条所蕴含的内容。刑法的语义是独立于解释者而存在的，并且具有其独立品格。刑法条文具有一定的文本内容，这些内容是立法者创制的，对于司法者或者解释者来说，它是一种客观存在。我们只能到法律文本当中去寻找法律的语义，并且在一定程度上受其制约。例如蒋某某危险驾驶案。云南省昭通市昭阳区人民法院刑事审判庭经审理查明，蒋某某明知藿香正气水中含有酒精，曾多次服用后驾驶机动车，被交警多次提醒警告，仍不知悔改。2022年8月12日1时3分，蒋某某在无机动车驾驶证的情况下，饮用藿香正气水后驾驶小型普通客车行驶至昭通市昭阳区环湖南路中段，被昭阳公安分局交警一大队民警查获。经检验，蒋某某的血液中乙醇含量为145.45mg/100毫克，已为醉酒驾驶状态。昭阳区人民法院认定，蒋某某服用藿香正气水后驾驶机动车的行为已经构成危险驾驶罪，根据《刑法》第133条之一的规定，判处拘役3个月，并处罚金人民币4000元。法院判决认为，根据2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条第1款的规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车”。《意见》第1条的规定没有限定只有酒类，故对危险驾驶罪中“酒”的理解，不应该只限定于白酒、啤酒等酒类，而应该根据立法目的、法律用语的本意解释为乙醇酒精。对“醉酒”应理解为明知含有乙醇的物质而大量服用，正如本案被告人蒋某某明知藿香正气水中含有酒精成分仍大量服用，使自己处于醉酒状态中驾驶机动车，其血液中酒精含量已达到了刑法认定的醉酒驾驶机动车的标准，其行为已经危害公共安全，应对其予以惩罚。

　　以上蒋某某危险驾驶案中的法院判决理由涉及对“酒”的界定，值得商榷。我国《刑法》第133条之一规定，醉酒驾驶机动车属于危险驾驶行为。在我国法律中，醉酒驾驶和酒后驾驶是存在区分的：当饮酒以后血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上时，属于醉酒驾驶；当饮酒以后血液酒精含量小于80毫克/100毫升时，属于酒后驾驶。由此可见，在饮酒的前提下，酒精含量具有区分酒后驾驶和醉酒驾驶的功能，由此将行政处罚和刑事处罚加以区分。人体血液中的酒精含量是测试酒后精神状态的一种指标，但它必然以饮酒为前提。在蒋某某危险驾驶案中，被告人虽然血液中酒精含量达到145.45mg/100毫克，但这是服用藿香正气水的结果，而非饮酒的结果。在没有实施饮酒行为的前提下，如何能认定被告人醉酒驾驶呢？显然，这一认定突破了在日常生活中对“酒”的通常理解。藿香正气水是药品而不是酒，尽管两者都可能导致酒精含量达到80毫克/100毫升以上，但刑法惩治的前者而并不包括后者。这里应当指出，在生活中存在所谓药酒，这里的药酒是指在酒中添加某种具有治疗功能的药物。药酒当然属于“酒”的范畴，因此在服用药酒导致酒精含量达到80毫克/100毫升以上而进行驾驶时，可以认定为醉酒驾驶。由此可见，“酒”这个用语本身具有其相对固定的含义，在刑法教义学中对其进行解释的时候，不能脱离“酒”这个概念的通常语义。当然，这里还涉及对语义的实质判断问题。醉酒的根据是酒精含量达到法定标准，按照实质判断的思路，就会认为酒精含量是醉酒的本质特征，因此，只要酒精含量达到法定标准就属于醉酒。但这种判断思路忽略了一个根本问题，醉酒包含饮酒和酒精含量达到法定标准这两个要素。在认定醉酒的时候，首先应当考察是非实施了饮酒行为，在此基础上再判断酒精含量是非达到法定标准。因此，饮酒是行为要素，酒精含量达到法定标准是结果要素。如果根本就没有饮酒，而是由于其他行为，例如服用药物或者食用水果等行为导致酒精含量达到法定标准，同样不能仅仅因为酒精含量达到法定标准而认定为醉酒。由此可见，醉酒作为一个刑法概念，有其客观含义，不能采用实质判断方法，仅仅根据其实质内容而偏离其语义范围。对于“饮酒”这个概念来说，主要取决于对“酒”的理解。“酒”的本义是指采用粮食、水果等含淀粉或糖的物质发酵制成的含乙醇的饮料。在此，含乙醇是“酒”的主要特征，以此区别于其他饮料。然而，“酒”这个概念的内容是较为庞杂的，它包含了各种各样的“酒”。“酒”的语义边界是按照语言使用习惯界定的，无论其语义边界如何扩充，“酒”仍然具有一定的客观范围。因此，将服用藿香正气水归入饮酒的范畴，完全违背饮酒这个用语的语言习惯，因而是难以成立的。

　　（四）扩大解释和违背法律语义的解释之间的界分

　　违背法律语义的解释是指对某个法律语词的解释完全背离该语词的本来含义的情形。因此，它并不是扩大解释，而是对法律文本的错误解释。例如周某雨辩护人毁灭证据案。被告人周某雨于2019年3月12日至2019年4月18日期间，共会见孔某姣6次。期间，在2019年4月2日会见孔某姣后，孔某姣将要尽快转移此前用于开设赌场的赌博机，以防被公安机关查获的意思，传达给了被告人周某雨，让其转达给蒋某梦、曾某义（均另案处理）等人，让他们将孔某姣之前存放于云南省个旧市大屯镇庙坡脚村仓库和红土坡牛场仓库内的涉案物证（疑似赌博游戏机数百台），转移至个旧市大屯镇古屯医院旁一个蓝色彩钢瓦顶仓库内藏匿。2019年4月25日14时许，公安民警在个旧市村旁的一个蓝色彩钢瓦顶仓库内查获大量电子游戏设备。经鉴定，该仓库内1724台电子游戏机设备中有1685台电子游戏设备共计3051个操作单位具有退分、退币功能，符合具有赌博功能的电子游戏设施设备的认定标准。2020年1月2日，云南省开远市人民检察院向开远市人民法院提起公诉，指控被告人周某雨犯辩护人毁灭证据罪。法院认为：在本案中，被告人周某雨作为辩护律师，明知赌博机是开设赌场罪的重要物证，在会见孔某姣后将转移赌博机的意图转达蒋某梦等人，且在案证据证明蒋某梦、王某文等人在此之后也找人实施了转移赌博游戏机设备的行为，故被告人周某雨构成辩护人毁灭证据罪。法院认为，毁灭证据是指湮灭、消灭证据，既包括使现存证据从形态上完全消灭，又包括丧失或部分丧失证明力。帮助当事人毁灭证据是指为当事人就如何毁灭、伪造证据进行出谋划策、提供物资条件、精神资助等行为。故对辩护人提出的“被告人周某雨传话行为之前蒋某梦等人已进行赌博机转移，传话对毁灭证据未起到实质作用，无犯罪故意，且将赌博机转移行为解释为毁灭是扩大解释，周某雨不构成犯罪”的辩护意见，法院不予采纳。为保护司法机关正常的刑事诉讼活动，根据被告人周某雨的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《刑法》第306条、第67条第3款之规定判决如下：被告人周某雨犯辩护人毁灭证据罪，判处有期徒刑一年。在本案中，《刑法》第306条规定的辩护人毁灭证据罪的客观行为是毁灭。这里的毁灭，是指物理上的损坏或者功能上的丧失。证据具有两种形态：第一种是言辞证据，第二种是实物证据。对于言辞证据来说，并不存在毁灭的问题，因此毁灭是针对实物证据，也就是物证而言的。物证是以一定的“物”作为其载体的，因而对物证的毁灭通常表现为将载体予以销毁。物证的载体是不同的，有些物证，例如杀人案中的凶器，是专门用于犯罪的工具，对这种物证的毁灭包括销毁或者丢弃。另外一些物证，例如本案中的赌博机，是在游戏机上附加赌博功能。也就是说，这些赌博机通过游戏进行赌博，而且机器的体积庞大。在这种情况下，如果行为人将赌博机的赌博功能予以删除，还原为游戏机，则可以解释为毁灭证据。但在本案中，被告人周某雨的客观行为表现为帮助他人转移证据。那么，转移证据能否解释为毁灭证据呢？显然不能。值得注意的是，本案辩护人提出了“将赌博机转移行为解释为毁灭是扩大解释”的辩护理由，这是难以成立的。这种将转移证据解释为毁灭证据的做法并不是扩大解释，而是违背法律语义的解释。在判决理由中，法官将毁灭证据理解为湮灭、消灭证据，既包括使现存证据从形态上完全消灭，又包括丧失或部分丧失证明力，这是完全正确的。但为什么按照湮灭、消灭的含义可以将转移解释为毁灭，法官则根本没有进行说理。本案充分说明，对法律文本进行语义解释必须严格遵循语词的本来含义，在语义空间范围内可以进行缩小解释或者扩大解释，但不能做出违背法律文本语义的解释。

　　值得注意的是，宁夏律师马某婵在被警方立案侦查4年后，获得无罪判决。她曾被控涉嫌犯辩护人毁灭证据罪。2023年8月7日，宁夏回族自治区盐池县人民法院对马某婵案作出一审判决。法院认定，公诉机关指控马某婵犯辩护人毁灭证据罪的证据不足，指控的罪名不能成立。据检方指控，在马某婵担任辩护人期间，三次会见严某礼。她在了解严某礼涉嫌犯罪的情况后，问严某礼是否需要给家里人带话。严某礼让她告诉其妻子，不要将自己被拘留的事情告诉女儿，让儿子离开杨某青的公司。严某礼还让马某婵带话给王某华（已判刑），将他家中的上述借据、合同等证据转移走。如果王某华不去转移，就让他老婆和儿子把家中的上述物品全部扔掉。马某婵将严某礼的要求告知其妻子后，妻子将严某礼放在屋内的关于杨某青涉黑团伙的相关犯罪证据转移至老宅。此后，严某礼的妻儿将上述转移的证据交至吴忠市公安局扫黑办。经查，严某礼隐藏应当保存的会计凭证，涉案金额1.85亿元。法院审理查明，辩护人毁灭证据罪的毁灭应达到使得证据毁灭丧失或部分丧失证明力。严某礼的儿子系被查的恒辉小贷公司财务人员，有独立的转移、隐匿动机。法院认为，被告人马某婵帮助当事人转移证据，但未帮助毁灭证据，公诉机关指控马某婵的行为构成辩护人毁灭证据，但相关证据无法达到证明马某婵有帮助毁灭证据的证明目的，故公诉机关指控被告人马某婵犯辩护人毁灭证据罪的证据不足，指控的罪名不能成立。2023年8月7日，盐池县人民法院对该案作出一审判决。法院在判决中提到，经该院审委会讨论决定，判决被告人马某婵无罪。在本案中，马某禅也是被指控指使他人转移证据的行为构成辩护人毁灭证据罪。但人民法院明确认定被告人马某婵帮助当事人转移证据，但未帮助毁灭证据。也就是说，不能将转移证据解释为毁灭证据，因而宣告被告人马某禅无罪。笔者认为，这一判决结论是建立在正确解释毁灭证据这一规定的基础之上的，值得肯定。由此可见，对于法律文本规定的错误解读会造成出入人罪的严重结果。

　　根据罪刑法定原则，语义解释受到语义边界的严格限制，不能突破语义边界。在刑法中，有些法律规定的语义边界是较为确定的，因而对解释者来说较为容易把握。但有些语义则其边界距离语义核心内容存在一定的收缩余地，这就是语义空间。德国学者指出：“可能语义的界限也即是解释的界限”，法律语言也同样存在这种所谓语义空间，因为除了数字是单义的，但凡是语言，尤其是自然语言，往往都具有一定的语义空间，只要能够归属于该语义空间的含义，都是法律文本的意义。这种语义空间的存在，正如德国学者所指出的那样，它既有其弊又有其利。从法律安定性，即法的可计算性和可预见性角度来看，语义空间是一个不利因素。然而从往往被忽视的法的适应性角度来看，语义空间却是一个莫大的优点：这一语义空间具有某种与其所规范之多样性的生活状态以及法律问题，并且尤其是与整个事实情境及占主导地位的社会伦理观念的变迁相适应的能力。

　　在论述扩大解释的时候，最为困难的是如何区分扩大解释与类推适用之间的界限，这里涉及扩大解释的限度问题。如果仅仅是从字面上对扩大解释与类推适用进行区分，这是十分容易的：扩大解释并没有超出法律文本的语义范围，但类推适用则已经超出法律文本的语义范围。但两者区分的难点在于：如何确定是否超出法律文本的语义范围？如果是在民法等允许类推适用的部门法领域，扩大解释和类推适用之间的意义并没有那么大。但在刑法领域，罪刑法定原则严格禁止类推，因而扩大解释与类推适用之间的区分就关系到是否违反罪刑法定原则的问题，因此成为一个至关重要的问题。

　　（一）类推解释的概念

　　类推的实质是类比推理，这种推理方式既不同于演绎推理，也不同于归纳推理，而是一种同类相比为内容的推理方法。这里涉及“类”和“比”这两个范畴，所谓“类”是指性质上具有类似性，可以归之为同类。这里应当指出，同类和相同这两个概念还是有所不同的：同类是指两个事物之间具有类似关系，而相同则是两个事物同一关系。我国古代春秋时期著名思想家荀况曾经指出：“有法者以法行，无法者以类举。”荀况所说的类举，就是指类推。由此可见，早在春秋时期我国就已经产生了类推的观念。这里的“比”是指两个事物之间的对比和比较，因此，“比”的观念更为强调的是在不同事物中寻找相同之处，以此作为认知的一种方法。我国汉代司法活动中大力推行的“决事比”，就是采取比较的方法适用法律的断案形式。从逻辑学上考察，“类”和“比”具有共同特征，因而将其合为一体，称为类比推理，简称为类推。我国古代刑法中并无类推一词，类似于类推的概念是比附援引。例如我国有学者引用清代刑部（山东司）在某个案件中的以下论述，总结了比附原理：“审理案件遇有例无明文原可比附它律定拟，然必所引之条与本案事理切合，即或事理不一而彼此情罪实无二致方可援照定谳，庶不失为平允。”由此可见，我国古代刑法中的比附援引是以事理和情理相同为根据的一种类比推理，与现代刑法中的类推别无二致。在刑法教义学中，类推可以分为以下三种情形：

　　1.类推解释与类推适用。我国刑法教义学中不仅存在类推解释的概念，而且还存在类推适用的概念。这里涉及对类推解释和类推适用这两个概念之间的关系，应该说，无论是类推解释还是类推适用，都属于类推的范畴。在我国刑法学界，关于类推解释和类推适用的关系存在三种不同观点：第一种观点认为，类推解释与类推适用没有区别。第二种观点认为，类推解释与类推适用截然不同：前者属于狭义的法律解释范畴，后者则是一种法律漏洞之补充技术。第三种观点认为，在狭义的法律解释观念下，类推是一个外在于解释的范畴，因而类推解释本身是一个悖论，根本无成立之余地。以上三对类推解释和类推适用关系的观点是从不同前提和角度出发的，因而虽然各不相同，但又各有其理。笔者认为，关键问题在于如何界定这里的类推：如果把类推理解为一种类比推理的逻辑方法，则它既可以界定为一种法律解释方法，又可以界定为法律适用方法。当它作为一种法律解释方法的时候，在其超出法律文本语义范围的情况下，类推不是法律解释而是法律适用的方法。但在其没有超出法律文本的语义范围的情况下，类推可以是法律解释而不是法律适用的方法。

　　在超出法律文本语义范围的情况下，把类推解释理解为采用类推的方法对法律文本进行解释的观点，在逻辑上是难以成立的。因为类推和解释之间是存在矛盾的：解释排斥类推，而类推是以法律没有明文规定为前提的，在某种意义上说，类推是一种漏洞填补的工具。正如德国有学者指出：“在对已确认的法律漏洞进行补充的时候，法院常常使用类比推理。由于法院缺乏关于待决法律问题的法律规定，它就参考其它调整类似问题的法律规定。这种将具有不同事实构成前提的法律规范适用于类似的、没有规定的事实情况，人们就称之为类推。”由此可见，只有在法律没有规定的情况下，才有类推存在的可能性。在这个意义上说，类推不是、也不可能是对法律文本的解释，因此，类推解释本身就是一个错误的用语。即使是在法律允许类推适用的情况下，也不应该采用类推解释的概念。例如，我国1979年《刑法》第79条规定了对于本法分则没有明文规定的行为，可以比照最相类似的条文定罪处刑，但应当报请最高人民法院核准。也就是说，类推适用是一案一报，具有严格的程序限制。在这种情况下，如果允许类推解释，那么在实际上就否定了类推适用。对于那些需要类推的案件直接根据类推解释的结论进行定罪处刑，就不再需要一案一报，因而彻底否定了1979年《刑法》第79条所规定的类推制度的适用。

　　然而，在没有超出法律文本的语义范围的情况下，类比推理的方法是完全可以采用的。但以类比推理为方法的解释，笔者认为不应当称为类推解释，而可以称为类比解释，其实更为合理的是采用同类解释这个概念，同类解释就是类比推理在法律解释中的实际运用。正如我国学者指出：“法律解释是对法律进行解释，寻找大前提的过程，即将抽象法条具体化的过程，可见法律解释是法律适用过程中的重要一环。既然类推思维贯彻刑法适用的整个过程，那么类推思维和法律适用也是交织的。”我国学者还以抢劫罪的“其他方法”的解释为例对类比推理方法在法律解释中的适用情形进行了说明：当法官将“用酒灌醉或药物麻醉来实施抢劫”解释为抢劫罪的“其他方法”时，意味着他把这种情形和“暴力”“胁迫”等典型例证进行了类比推理，而这种类比推理仍在“足以抑制被害人反抗的程度”的手段行为范围内，并没有创设新的类型，是类推思维的运用过程。其实，不仅在同一罪名中存在类比推理，而且在不同罪名之间也同样存在类比推理。例如我国《刑法》第114、115条在规定放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的同时，还规定了以危险方法危害公共安全罪。在刑法教义学中，将以危险方法危害公共安全罪称为兜底罪名。也就是说，立法机关对“其他危险方法”并没有具体规定，在这种情况下，在解释“其他危险方法”的时候就应当类比放火、决水、爆炸、投放危险物质等方法，因而这里需要采用同类解释的方法，这也是类比推理方法的实际运用。应该说，类推思维和类比思维在含义上是相同的，因此在叙述中也是可以相互替换的，但为避免误解，笔者认为在法律解释意义上还是尽可能采用类比推理一词。

　　2.法外类推与法内类推。法外类推是指在法律没有明文规定的情况下，按照类推的方式进行法律适用。因此，法外类推其实就是类推适用，它是一种漏洞填补的方法。这里应当指出，法外类推是以超出法律文本语义范围为特征的，但超出了法律文本的语义范围的解释，也不能一概称之为类推解释。如前所述，除了类推解释以外，还有两种超出法律文本语义范围的情形：第一种是超出法律文本语义的解释，第二种是违背法律文本语义的解释。在超出法律文本语义的解释中，只有超出的内容与法律规定之间存在最相类似关系的部分才属于类推解释，其余部分则缺乏类推解释的前提条件。至于违背法律文本语义的解释，其内容与法律文本的含义是背离的，无论如何都不能进行类推解释。由此可见，所谓类推解释是以待处理事项与法律文本的规定之间存在最相类似的关系为前提的，它也不同于其他超出法律文本语义的解释，更不同于背离法律文本语义的解释。应当指出，在刑法领域之所以仍然存在（法外）类推解释的概念，这是与罪刑法定原则所形成的刑法特殊语境密切相关的。可以想见，在民法领域并不存在类推解释的概念，因为民法是允许类推的，因而对于法律没有明文规定的行为，直接进行类推适用即可，完全没有必要再创造一个类推解释的概念。但在刑法领域，基于罪刑法定原则，对刑法没有明文规定的行为是不得定罪处刑的，因而就保留了类推解释这个概念，类推一旦打上了解释的印记，似乎就获得了正当性。其实，所谓（法外）类推解释并不是解释，而只是打着解释名义的类推适用。值得注意的是，在德国刑法学界都不采用类推解释的概念，而直接称为类推适用。德国学者在论及法律解释与类推的关系时指出：“类推实际上是与法律解释紧密关联的，并且其方法也与解释方法相同——当然例外在于，类推不同于文义解释，因为只有在条文的语词不允许得出根据‘立法者的计划’应当被视为正确的结论时，才存在法律漏洞。由于在民法中对可以填补法律漏洞这一点毫无争议，自然也就没有必要在类推和法律解释之间进行明确的界分，而且事实上也确实往往并没有进行这种界分。然而，罪刑法定原则却要求在允许的法律适用和不允许的法官法律续造之间进行区分，并且导致这种区分不利于法院。因为其使得法官只能在法律条文的语词范围内对抽象的法律规定加以具体化。”因此，超出法律文本语义范围的类推解释是违反罪刑法定原则的，被刑法所禁止。

　　法内类推是指在法律文本语义范围内的类推解释。那么，是否存在没有超出法律文本的语义范围的类推解释呢？这个问题涉及在语义解释中的类比推理方法的适用，因而具有一定的复杂性。德国学者考夫曼是一个为类推在刑法适用中的正当性提供辩护的学者，提出了解释就是类推的命题，指出：“实际上所有的法律概念，所谓的描述性概念亦同。都是类推的概念，因为它们绝非只是直观的事物，而只是一直（至少也）表达着一直精神上的，特别是法律上的意义。”此外，考夫曼将类推界定为是一种比较方法，考夫曼一再强调，类推不是逻辑上的推论，而是一种带有相当复杂性的比较。因此，考夫曼还将类推进行了泛化处理，将其作为一种重要的法学方法论，从而对类推持一种肯定的态度。在笔者看来，考夫曼的观点并不能成为在刑法领域为类推翻案的根据。当然，它有助于我们对类推本身所包含的类比思维方法的高度重视。在逻辑学中，类比被认为是一种推理方法，亦即类比推理。在这个意义上说，考夫曼否定类推具有推论的性质并不正确。在法律思维中，类比推理也是经常使用的思维方法，在刑法领域更是如此。因此，作为一种类比思维方法的类推，只有法内类推才具有合理性，而法外类推在刑法领域因为违反罪刑法定原则，因而是应当禁止的。正如我国有学者指出：“类推解释概念能否存在，关键在于对类推的解读。如果认为类推是法的续造，那么类推解释自然就是在语义之外所作的解释，与解释不能超出法律的语义范围相违背，从而相互排斥。但如果认为类推解释是在解释过程中运用了类推思维，那么类推解释显然就可以在解释的范畴之内了。在笔者看来，第二种理解更具合理性，否则很难解释为什么类推与解释水火不容，类推解释概念本身就是个悖论，而学界却有这么多学者前赴后继地去讨论这一问题。”为了避免误解，可以将法内类推称为同类解释，而将类推限定为法外类推，从而否定类推解释的概念，坚持禁止类推的原则。

　　3.不利于被告的类推和有利于被告的类推。类推还可以分为不利于被告人的类推和有利于被告人的类推这两种情形：不利于被告人的类推是指入罪或者罪重的类推，即以类推作为被告人有罪或者罪重的根据。有利于被告人的类推是指无罪或者罪轻的类推，即以类推作为被告人无罪或者罪轻的根据。在通常情况下，类推都是指入罪类推，因此，入罪类推是狭义上的刑法类推，其他情形则是广义上的刑法类推。在刑法中，只有入罪或者罪重的类推是违反罪刑法定原则，因而被禁止。但无罪或者罪轻的类推则是允许的。因此，对刑法中的类推应当全面理解。

　　（二）扩大解释与类推适用的区分标准

　　如前所述，扩大解释与类推适用，这里是指法外类推适用相区分的主要根据就是解释内容是否超出了法律文本的语义范围。但难题在于：如何确定是否超出法律文本的语义范围？这个问题恰恰是扩大解释与类推适用区分的难点。我国学者提出了扩大解释边界的概念，认为它对于区分扩大解释与类推具有重要意义。我国学者归纳了在扩大解释边界，也就是界分扩大解释与类推问题上的五种观点：第一，可能含义说。该说认为扩大解释应以文义射程为限，超出射程之外，不属于扩大解释。扩大解释可以超出刑法规定的应当含义，但不能超出法律规定的通常的、普遍的、一般的含义为标准进行划分。第二，合法合理标准说。该说认为扩大解释应以不违背立法基本精神（合法限度）和文义所能扩张的合理程度（合理限度）作为限度。凡超出刑法立法基本精神和字义所能扩张的合理程度的扩大解释就违背了罪刑法定原则，不违背刑法基本精神和不超出字义所能扩张的限度的扩大解释符合罪刑法定原则。第三，核心属性说。该说认为凡是所解释的事项，具有被解释的概念所需要的核心属性的，就是合理的扩大解释，二者的区别仅仅在于解释结论是否超出刑法规范本身的蕴涵范围。第四，国民预测可能性说。该说认为扩大解释的基准不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性。第五，逻辑含义许可范围说。该说认为扩大解释必须符合立法原意，并在法律条文的逻辑含义许可范围内进行。逻辑含义许可范围的具体判定标准是：所要解释的条款或用语与被解释对象应当是种属关系或包含与被包含关系，而不能是并列关系。在上述五种观点中，笔者认为可能含义说较为妥当。这里的可能含义，也称为可能语义，它是法律文本某个用语语义的最大射程。任何一个语言，都具有一定的语义范围，这个语义范围的边界就是所谓可能语义。

　　语义具有一定的意义域，可能语义处在这个意义域的边缘，也就是处在语义射程的最远端。因此，可能语义并不是日常语义，如果仅仅局限在日常含义，则不能包含可能语义。但可能语义没有超出用语的语义边界，仍然可以涵摄在内。因此，可能语义属于扩大解释而不是类推。正如我国有学者指出：“刑法用语的字面含义本身就包含刑法用语的可能含义，无论刑法用语的意义域如何变动，都处于刑法条文用语的字面含义之内，因此，超出刑法条文字面用语的解释，不是扩大解释；超出刑法条文用语的通常含义，但是仍然处在刑法条文用语的字面含义之内的解释，才是扩大解释。”

　　（三）扩大解释与类推适用的具体区分

　　在刑法教义学中，如何区分扩大解释和类推适用的界限，是一个较为复杂的问题。例如，财物在我国刑法分则中是一个常用词，不仅财产犯罪的对象表述为财物，而且贿赂犯罪的对象也表述为财物。如果根据财物一词的日常含义，通常是指具有财产价值的物品。货币是财产价值的一般代表，可以用作商品交互的媒介，因而将其包含在财物概念中当然没有问题。但财产性利益通常是指财物以外的具有财产价值的股权、债权等财产权利和其他具有财产价值的利益，因此，无论是在内容还是形式上都存在明显的区分。在这种情况下我们就面对一个问题：将财产性利益解释为财物是否超出了财物一词的可能语义？值得注意的是，财产性利益的概念来自于日本，日本有学者认为，财产性利益是指财物以外的一切财产性质的利益，是积极地增加财产还是消极地减少财产，在所不问。日本刑法采取财物与财产性利益的二分说，财产性利益并不包含在财物的概念之中，因此，日本刑法对侵犯财产的犯罪和侵犯财产性利益的犯罪分别设立了罪名，例如利益诈骗罪。日本学者认为，财产性利益的取得方式有三种：一是行为人处分受害人放弃某种财产性利益，这种行为往往表现出行为人消极利益的减少，例如债务的免除和延期支付等等；二是表现为行为人从受害人处取得某种利益，这种行为直接表现为行为人利益的增加，例如在赌博的过程中采用欺诈的手段让被害人欠债等行为；三是通过不法手段免费享受他人提供劳务的行为。当然，日本刑法中的财物概念主要是在财产犯罪中采用，在贿赂犯罪中并不采用财物概念而是称为贿赂，只是贿赂的内容十分空泛，不仅包括财物、财产性利益，而且还包括其他非财产性利益。在我国刑法学界，对于财物的理解不同于日本，一般将财产性利益扩大解释为财物。因此，我国刑法中的财物就可以分为狭义上的财物和广义上的财物，其中广义上的财物包含财产性利益。尤其是我国刑法总则采用了财产的概念，将财产分为公共财产和私人所有财产。其中，我国《刑法》第92条第4项规定，依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产属于私人所有的财产。这里的股份、股票、债券都属于财产性利益。因此，尽管在我国刑法分则没有采用财产的概念，而是采用了财物的概念，但这里的财物应当具有与财产相同的含义。基于以上理解，笔者认为我国刑法分则中的财物应当包括财产性利益。也就是说，我国刑法中的财物分为狭义上的财物和广义上的财物，其中广义上的财物包括财产性利益。那么，将我国刑法中的财产性利益解释为财物是否违反罪刑法定原则呢？这个问题的实质是，这种解释属于类推解释还是扩大解释？如果是类推解释当然就违反罪刑法定原则，反之，如果说扩大解释就不违反罪刑法定原则。对于这个问题，我国学者张明楷指出：“某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国的刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。”对于这一立场，笔者深表赞同。在日本刑法明确将侵犯财产性利益的犯罪单设罪名的情况下，当然也就不能将财产性利益解释为财物，否则将发生解释上的矛盾。但我国刑法侵犯财产性利益的犯罪并没有另设罪名，因而也就不存在法律上的障碍。而且，我国刑法对包含财产性利益的财产一词与财物一词并没有严格区分，因而完全具备将财产性利益解释为财物的法律基础。更为重要的是，将财产性利益解释为财物并没有超出财物一词的可能语义的边界。财物的日常含义当然主要是具有财产价值的货物或者物品，尤其是具有有形载体的实体。但我国语言中，“物”这个用语的含义十分空泛，将股权、债权等财产性利益容纳在“物”的概念中并没有语言上的障碍。

　　某种解释到底是应当禁止的类推解释还是可以允许的扩大解释这个问题，在面对某些随着社会发展而出现的新型犯罪的时候，对于是否能够通过扩大解释适用刑法规定，会带来重大的影响。例如2023年5月25日最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条规定：“胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合我国刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。”这里所规定的行为被称为隔空猥亵，实际上是网络猥亵。隔空猥亵是随着网络在社会生活中的普及所带来的一种犯罪现象，尤其是对儿童的隔空猥亵犯罪案件较为突出。在这种情况下，上述《解释》明确规定对儿童的隔空猥亵应当以猥亵儿童罪论处。

　　隔空猥亵以强制猥亵儿童罪论处，最先来自于最高人民检察院颁布的指导案例——骆某猥亵儿童案（检例第43号），该指导案例确认的要旨指出：“行为人以满足性刺激为目的，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看，严重侵害儿童人格尊严和心理健康的，构成猥亵儿童罪。”骆某猥亵儿童案的案情如下：2017年1月，被告人骆某使用化名，通过QQ软件将13岁女童小羽加为好友。聊天中得知小羽系初二学生后，骆某仍通过言语恐吓，向其索要裸照。在被害人拒绝并在QQ好友中将其删除后，骆某又通过小羽的校友周某对其施加压力，再次将小羽加为好友。同时骆某还虚构“李某”的身份，注册另一QQ号并添加小羽为好友。之后，骆某利用“李某”的身份在QQ聊天中对小羽进行威胁恐吓，同时利用周某继续施压。小羽被迫按照要求自拍裸照十张，通过QQ软件传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁，要求与其见面并在宾馆开房，企图实施猥亵行为。因小羽向公安机关报案，骆某在依约前往宾馆途中被抓获。

　　2017年6月5日，某市某区人民检察院以骆某犯猥亵儿童罪对其提起公诉。7月20日，该区人民法院依法不公开开庭审理本案。法庭经审理，认定被告人骆某强迫被害女童拍摄裸照，并通过QQ软件获得裸照的行为不构成猥亵儿童罪。但被告人骆某以公开裸照相威胁，要求与被害女童见面，准备对其实施猥亵，因被害人报案未能得逞，该行为构成猥亵儿童罪，系犯罪未遂。2017年8月14日，某区人民法院作出一审判决，认定被告人骆某犯猥亵儿童罪（未遂），判处有期徒刑一年。一审宣判后，某区人民检察院认为，一审判决在事实认定、法律适用上均存在错误，并导致量刑偏轻。被告人骆某利用网络强迫儿童拍摄裸照并观看的行为构成猥亵儿童罪，且犯罪形态为犯罪既遂。2017年8月18日，该院向某市中级人民法院提出抗诉。某市人民检察院经依法审查，支持某区人民检察院的抗诉意见。

　　2017年11月15日，某市中级人民法院开庭审理本案。某市中级人民法院经审理，认为原审被告人骆某以寻求性刺激为目的，通过网络聊天对不满14周岁的女童进行言语威胁，强迫被害人按照要求自拍裸照供其观看，已构成猥亵儿童罪（既遂），依法应当从重处罚。对于市人民检察院的抗诉意见，予以采纳。2017年12月11日，某市中级人民法院做出终审判决，认定原审被告人骆某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。

　　猥亵儿童罪属于猥亵罪，它是除了强奸罪以外的一种侵犯性权利的犯罪。我国刑法分别规定了强制猥亵罪和猥亵儿童罪。这里应当指出，刑法使用了猥亵一词，但并没有明确规定猥亵的含义。因此，对于猥亵的理解应当借助于该用语的通常语义。通常意义的猥亵是指用性交以外的方法实施的淫秽行为。猥亵儿童罪是指抠摸、指奸等淫秽下流的手段猥亵儿童的行为。从以上含义来看，猥亵行为具有其特定的内容。在某种意义上说，猥亵是以身体的直接接触为前提的面对面实施的犯罪。但本案的指导意义指出：“网络环境下，以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童裸体、敏感部位的，是对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪”。上述指导意见否定身体的直接接触是猥亵儿童罪的必备要件，因而创设了隔空猥亵的概念。那么，在所谓隔空猥亵中，行为人所实施的行为究竟是什么呢？对此，《解释》第9条规定为胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为。从这一规定来看，隔空猥亵的行为包括以下两种类型：（1）隔空通过网络传递裸照或隔屏裸聊，即行为人要求儿童通过网络软件发送自己身体隐私照片供其观看。（2）隔屏触碰儿童身体，具体由儿童实施自摸或儿童间互摸的行为实现行为人猥亵目的。应该说，传统的猥亵都是以身体接触为前提的，可以说没有身体接触就不可能发生猥亵行为。但在网络普及以后，隔空性交在计算机软件的辅助下成为可能，随着而来的就发生了利用网络对儿童进行隔空猥亵的现象。在上述两种隔空猥亵行为中，第一种是利用网络观看儿童的隐私部位或者传递儿童隐私部位的视频或者照片。这种情形是否构成猥亵儿童罪，需要考虑的是在现实空间观看儿童的隐私部位或者对儿童隐私部位进行拍摄或者摄影的行为是否属于猥亵儿童的行为。对此的回答是肯定的，而在网络空间实施上述行为，只不过是将现实空间的猥亵行为转换到网络空间实施而已。在这个意义上说，这种方式的隔空猥亵完全符合猥亵儿童罪的构成要件，就如同原本发生在现实空间的诽谤行为转换到网络实施的网络诽谤一样，不能否定其诽谤的性质。第二种隔空猥亵是指利益网络观看儿童的淫秽行为，它主要表现为强迫或者诱骗儿童自己或者经由他人对隐私部位进行抠摸、自渎等，行为人提供隔屏观看的方式满足性欲。在这种情况下，虽然行为人未对儿童进行直接的身体接触，但其采用强迫或者诱骗的方式让儿童自己或者经由他人对隐私部位实施淫秽行为，因而行为人同样构成猥亵儿童罪。

　　隔空猥亵以刑法中的猥亵论处，这是对猥亵的一种扩大解释而不是类推解释，通过这种扩大解释可以化解随着网络发展所带来的新型犯罪的法律适用问题。正如我国有学者指出：“刑法教义学上应当持扩张解释立场强化儿童性权利保护。就刑法解释而言，刑法上历来禁止不利于被告人的类推解释，对扩张解释也持慎重态度。虽然一般情况下，从保障被告人权利立场出发，对不利于被告人的扩张解释应当持谨慎和排斥态度，但是，在涉及未成年人犯罪的问题上，应当基于保护未成年人权利的目的，在教义学上对刑法法条作扩张解释，实现未成年人利益最大化的原则。特别是在涉未成年人性犯罪问题上，从保护未成年人利益出发，对与实质性侵害未成年人权利具有相当性的行为，应当允许并鼓励扩张解释，将处罚的触角往前移，实现处罚的扩张。”由此可见，扩大解释的适当采用，对于应对新型犯罪现象具有现实意义。当然，类推解释是应当禁止的，这是罪刑法定原则的应有之义。因此，在司法实践中正确区分扩大解释和类推解释十分重要。