《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪罪状中的“明知”。从语义解释的角度，在罪状中删除“明知”似乎意味着对行为人主观要素方面的要求有所降低，不再要求其明知资金的来源和性质。但“明知”是犯罪故意中的认识因素，在承认洗钱罪系故意犯罪的情况下，洗钱罪的成立仍然要求行为人具备主观“明知”。

第一，删除“明知”表述并未改变洗钱罪的故意犯罪罪过形式。《刑法》第15条第2款规定“过失犯罪的，法律有规定的才负刑事责任”。因此，只有在《刑法》明文规定系过失犯罪的情况下，才能追究过失犯的刑事责任。例如《刑法》第115条过失以危险方法危害公共安全罪、第119条过失损坏交通工具罪、第233条过失致人死亡罪等，都在罪状中明确规定了过失罪过形式。刑法以处罚故意犯罪为原则，修正后的洗钱罪罪状并非过失犯的结构，因此只能解释为故意犯罪，故意犯罪就要求行为人具有主观明知。有观点认为，原洗钱罪中“明知”属于主观上的“帮助型术语”，其意在确定洗钱罪的帮助犯限制性框架。删除洗钱罪罪状中的“明知”，意在突破帮助犯的定位而未改变其责任形式。

第二，刑法总则对故意犯罪的主观要素进行了统摄规定。《刑法》第14条规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”犯罪故意包含认识因素和意志因素，认识因素即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，意志因素即“希望或者放任这种结果发生”。刑法总则与分则作为有机整体统一规定了犯罪构成，表现在总则规定了一切犯罪必须具备的要件或要素，分则只规定具体犯罪所特别需要具备的要件或要素。同时，总则与分则中也会出现矛盾和不一致的现象。该现象的存在，要求我们在重视总则指导作用的同时，也应当重视分则作为特殊性的一面。分则所规定的构成要件并非只是对总则要件的重申和细化，而是相互补充。故《刑法修正案（十一）》虽删除了洗钱罪中的“明知”，但由于《刑法》总则的统摄作用，并不会导致洗钱罪从故意犯罪滑向过失犯罪，洗钱罪依然需要具备“明知”要素。

洗钱罪属于故意犯罪，因此需要探讨作为故意犯罪构成要件要素的“明知”。就文义而言，所谓“明知”是指清楚的知道，其表达的是主体对客体在主观上的认识。在刑法理论中，“明知”属于犯罪主观要素中的认识因素。我国《刑法》在多个语境中使用“明知”概念。在罪过形式上，“明知”主要在故意犯罪中使用，仅在个别过失犯罪中使用了“明知”。在总则与分则的关系上，可将《刑法》总则第14条故意犯罪的“明知”规定称为总则“明知”，将分则具体罪名中的“明知”规定称为分则“明知”。二者在适用范围上存在区别，总则“明知”为所有故意犯罪的构成要素，而分则“明知”则是具体罪名的特殊构成要素。

在《刑法修正案（十一）》修改洗钱罪要件之前，有观点认为洗钱罪需要具备“主观上特定的双重明知”，即对资金来源于七类特定上游犯罪，以及对自身洗钱行为的危害性均具有认识。在删除行为人对资金来源的“明知”后，行为人仍需对行为的危害性具有“明知”。这种对危害性的“明知”暗含于故意犯罪的罪过形式中，其依据在于《刑法》总则与分则之间的统摄关系，故无需在分则罪状中另行表述。同时根据主客观相一致原则，行为人应当对自身行为的危害性以及行为对象具有认识。因此，洗钱罪“明知”要素的内涵实际并未改变。

从责任角度来讲，责任是指对符合构成要件的不法行为的非难可能性。对于故意与责任的关系，主流观点认为故意属于责任的构成要素，但也有观点认为“故意是责任评价的对象，但不是责任的构成要件要素”。二者的分歧在于责任到底是作为与不法相同的实体，还是一种评价活动及评价结果。但无论哪种观点都承认故意对于责任具有影响作用。抛开责任在犯罪论体系中的地位，本文仅想表明故意可以反映、体现行为的可非难性。如前所述，故意包括认识因素和意志因素，其中认识因素在犯罪故意中具有基础性作用，但认识因素本身并不反映可非难性。在故意和自信过失两种罪过形式中，均存在认识因素，尽管故意的认识因素被表述为“明知”，而自信过失的认识因素被表述为“预见”，但有学者就提出明知就是指知道、认识到、预见到，“预见”与“明知”在本质上是一样的。就认识因素与意志因素的关系而言，认识因素是意志因素存在的前提，而从责任能力的角度来说，辨认能力亦是控制能力的基础与前提。这是因为责任主义是刑法中的一项基本原则。基于理性主义和非决定论的责任主义要求，科处刑罚应要求行为人具有非难可能性。“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体。”若行为人并未意识到自身行为可能带来危害后果，那么无论其事先对该行为持何种态度，都不应成立犯罪。换言之，认识因素必须在时序上先于意志因素而存在，这是因为基于行为责任论的视角，责任非难的对象是各个犯罪行为，是指向各个犯罪行为的意思。反之，如果不考虑认识因素与意志因素之间的先后顺序，则落入了性格或人格责任论的窠臼中。

刑法上所称的“意志因素”并非心理学上的“意志”概念，而属于“心理态度”的范畴，即个体对特定对象所持有的稳定的心理倾向。这种心理态度正是责任的核心。“故意的本质特点在于否定了通过对犯罪事实的认识而产生的抑制感情。”由此可见，认识因素是非难的前提，而意志因素是非难的对象。在犯罪故意中应当着重考察认识因素是否对意志因素产生了基础性作用，即产生一般公民应当对犯罪行为所产生的排斥心理和抑制感情。如果认识因素已经足以使一般人产生这种否定的心理态度，但行为人依然积极追求或者放任犯罪结果的出现，则具有非难可能性。在认识因素上，直接故意的行为人是认识到危害结果发生的必然性与可能性；间接故意的行为人只要求认识到危害结果发生的可能性。认识到危害结果发生的必然性与可能性都满足犯罪故意的构成要素，即“确定性明知”或“可能性明知”都属于“明知”的内容。因此，“明知”作为犯罪故意中的认识因素，起着基础性作用，洗钱罪中“明知”的内容并未发生根本变化，仍然需要行为人对其所洗白的财物系七类上游犯罪的所得及收益具有认识。

在删除洗钱罪罪状中的“明知”之后，洗钱罪仅剩总则“明知”的一般规定性。总则的“明知”内容包含对构成要件客观事实的认识和对行为及结果的危害性的认识。在洗钱罪中表现为“行为人明知自己的行为会发生掩饰、隐瞒他人在七类上游犯罪的所得及其收益的来源和性质的结果。”就“明知”的对象而言，洗钱罪的犯罪对象是上游犯罪的所得及其产生的收益。“在存在犯罪对象的故意犯罪中，行为人对犯罪对象的明知应当是成立犯罪的必要条件”，因此行为人需要对于其所洗白的财物的来源和性质具有“明知”。

对象事实的认识包括两个部分：一是对上游犯罪的认识；二是对犯罪所得及其收益的认识。洗钱罪的上游犯罪有七类，即七个类罪名，其范围需要具体考察。例如：洗钱罪中所指的贪污贿赂犯罪与《刑法》第八章贪污贿赂罪的范围不尽相同，这就需要专业而复杂的判断。对一般人而言，不应要求其对于上游犯罪具体构成何罪具有认识，仅需认识到上游行为的性质即可，否则会不适当地缩小洗钱罪的成立范围。此外，根据《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《洗钱案件解释》），行为人对七类上游犯罪内部的认识错误，不影响洗钱罪“明知”的认定。这表明洗钱罪“明知”要素的内容具有概括性，行为人仅需认识七类上游犯罪的事实行为，同时认识到自身所洗白的“黑钱”来自于该事实行为即可。行为人无需认识到该行为究竟构成哪一种罪名，也无需具体认识到哪一笔资金或财物属于七类上游犯罪的违法所得。而对于犯罪所得及其收益的认识则要求行为人认识到其经手的财物或资金与上游犯罪之间存在关联性，仅仅认识到存在七类上游犯罪并不必然等同于洗钱罪的“明知”。

《洗钱案件解释》第一条采取了对“明知”认定的“综合认定+推定规则”模式。其中第二款规定的“明知”推定规则仅适用于对于“犯罪所得及其收益”的认识。这是因为此规定同时适用于《刑法》第191条洗钱罪和《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“明知”要素，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪中并未要求特定的上游犯罪。因此，该推定不适用于对于七类上游犯罪的认识。此外，从第二款所规定的七类情形中亦无法得出可以推定行为人对上游犯罪的认识。

关于洗钱罪“明知”要素类型的讨论，延续了理论界对“明知”问题的争议。实践中，洗钱罪中的“明知”存在“明确知道”“应当知道”“可能知道”三种类型，且在相关判决中均有体现。但实然与应然不存在必然的联系，即使实践中存在某种类型，也不意味着该类型的明知要素具有合理性。

1.“明知”包含“明确知道”。“明确知道”是“明知”概念的原型。有观点认为，“明知”与“知道”系不同的概念，从语义解释的角度，“明知”比“知道”多了形容词“明”，据此“明知”可以分为“事实性明知”和“价值性明知”。其中“价值性明知”取决于其所服务的规范目的（及其行为结果）的性质，因此刑法中的“明知”应带有否定性的价值评价。而就“事实性明知”而言，“明知”指对事实知道的程度是确定无疑，不可证伪的。但在实践中，“明知”与“知道”有时存在混用。而可能性认识从文义解释上是排斥作为“知道程度确定无疑”的“明知”概念的。因此有必要进一步阐释“明知”与“知道”两个概念。本文认为，在刑法语境中“明知”与“知道”具有同质性。从《刑法》规定来看，通篇均未采用“知道”这一表述，而是采用了“明知”的表述。一方面，明知作为故意的认识因素起着认定不法的前提作用，只有当行为人对犯罪事实具有一定程度认识的情况下，其内心才可能产生否定的心理态度，进而才可能产生罪责；另一方面，“明知”也表达出在价值判断上的否定，例如“明知被告单位违法倾倒危废品，仅予口头反对，未采取实质性阻止措施，任由犯罪行为持续，纵容损害结果发生”，表达了强烈的谴责性。这是因为“明知”的认识对象系犯罪的要件事实，同时也是责任的组成部分，其本身就带有谴责性评价。

2.“明知”包含“应当知道”。《刑法》第219 条第 2 款规定，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。1992年“两高”《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也确立了“明知”包含“知道”与“应当知道”两种类型，并在后续的司法解释中得以沿用，成为司法实践中认定犯罪主观方面的依据。理论上，对于“应当知道”存在三种观点：“排除说”“替代说”“包含说”。其中“排除说”认为“应当知道”属于过失而非故意；“替代说”认为“应当知道”属于故意“明知”要素的推定规则；“包含说”认为“应当知道”是故意“明知”要素的实体类型。从法逻辑结构的角度，“应当知道”包含三个命题：第一，规范功能意义上“应当知道”指“必须知道”；第二，认知条件意义上“应当知道”指“能够知道”；第三，推定意义上“应当知道”指“推定（可推翻）的知道”。三者的概念与适用语境并不相同。《洗钱案件解释》规定，对于知道的推定可由行为人举证反证，这说明在实体角度，洗钱罪主观认知要素依然遵循“明确知道”的认知程度要求。因而“应当知道”只是程序上的推定规则。本文认为，“包含说”将“应当知道”错误地纳入明知的实体类型，与司法解释不符，而“排除说”则混淆了规范功能与推定意义上的“应当知道”，“替代说”更加合理。

3.“明知”不包含“可能知道”。美国法中存在“故意不知情”的“可能知道”类型，故有观点主张可以借鉴美国法对“明知”进行扩大解释的立法理念，解决洗钱罪主观范围在实体面上过窄的问题。但将“可能知道”纳入“明知”似有不妥。

首先，我国立法与司法解释中均未将“可能知道”纳入“明知”的范畴中。尽管有学者根据《洗钱案件解释》认为洗钱罪中的“明知”包括确定性认识和可能性认识两种，但纵观《洗钱案件解释》，该观点混淆了“可能知道”与“应当知道”。因为“应当知道”是一种推定规则，而“可能知道”则是实体认定规则，二者不可等同。

其次，我国在2001年《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》采用了“可能知道”的表述，即“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的”。但此项规定随着嫖宿幼女罪的废止已失效。而同样是对于未成年人的特殊保护，2023年发布的《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17条规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。故我国实际上已用“应当知道”替代“可能知道”，“可能知道”既无存在的现行法律基础，亦无存在的必要。而且，从语义解释的角度，“可能知道”与“明知”之间相互排斥。“明知”系对事实知道程度的表述，而“可能知道”意味着行为人对于事实是不确知的。

再次，《洗钱案件解释》中已经对洗钱罪主观明知要素采取了“应当知道”的推定规则，在此基础上如果降低“明知”的程度标准则是双重放宽，有可能从认定过严转向认定过宽。即使在美国法中，在适用“故意不明知”规则时也存在大量限制，例如必须证明行为人采取了有目的的，清晰而明确的步骤以规避知情时才能适用。因此，“故意不明知”规则是特殊情况下的适用规则，并不能发挥降低举证难度，促进反洗钱的功能。

综上，洗钱罪中的“明知”包含“明知”与“应当知道”两种类型。

“应当知道”属于程序上的推定规则。推定本身包含了可推翻、可反驳两种应有之意。这是因为“应当知道”本质上属于一种减轻证明难度的程序性规则。基础事实与待证事实之间存在常态联系是“推定性知道”的逻辑基础。其属于一种“架桥规则”，即在基础事实A与待证事实B之间，基于二者之间所具有的经验性常态联系而省略中间环节，直接通过基础事实A推定事实B的存在。联系包含必然联系与或然联系。必然联系属于“推断性知道”，其是不可反驳的，而或然联系属于“推定性知道”，是可以反驳的。由于任何经验命题都需要在“归纳——证伪”的循环中不断发展，才能接近真理。因此“推定明知”允许例外予以推翻。由于“应当知道”是程序性规则，减轻了控方的举证压力，其只需承担证明基础事实的举证责任，行为人若否认该推定，必须承担反证责任，行为人变相承担了证明自己无罪的责任，这与无罪推定存在天然的方向对立。因此，应通过权威程序建立“应当知道”的推定规则。“应当知道”是基于经验性的或然联系而建立的，只有与待证事实之间具有常态性高度关联的基础事实才能成为“应当知道”的基础事实。为维护公众的可预测性，在适用“应当知道”时应保持谨慎态度，不能突破刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。

“明知”系对构成要件的识别、分辨、了解或理解。根据洗钱罪的构成要件，需要证明的要素事实为上游犯罪所得及其收益。洗钱犯罪行为系行为人意识支配下的身体活动，故其必然对此“明知”。但行为人还需“明知”自身行为客观上会掩盖上游犯罪所得及其收益的不法性质。质言之，洗钱罪“明知”的要素事实应当为行为人经手的财物或资金的性质（是否系七类上游犯罪所得及其收益）。此处可分为两种情况，一是行为人直接知晓“黑钱”的来源和性质，二是行为人知道他人实施七类上游犯罪，同时“黑钱”系源于该上游犯罪行为人，即知道“黑钱”与七类上游犯罪之间存在关联性。另外，洗钱行为具有一定的专业性，对此应当采取一般人标准，即如果社会一般公众不认为该行为会掩盖赃款的不法性质，则超出了行为人的认识可能性，不应认为行为人存在“明知”。

在推定类型中，明知的要素事实还包括《洗钱案件解释》中规定的几类事实：知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物；没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物；没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物；没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”；没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转；协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物等。其中，除了需要证明基础事实之外，还要求证明行为人“没有正当理由”。缺乏正当理由虽为消极事实，其证明存在难度，但通过排除行为人提供的所谓正当理由，可以对有无正当理由做出正确判断。

一般认为，在“自洗钱”的情形下，行为人对自身所洗白的“黑钱”必然是明知的，不存在对主观要件的证明问题。然而刑事审判所认定的是法律事实，无证据即无事实，任何法律事实的存在都必须用证据证明，否则就不能说明事实的存在，除非法律另有规定。《人民检察院刑事诉讼规则》列举了几类免证事实：为一般人共同知晓的常识性事实；人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实；法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；在法庭审理中不存在异议的程序事实；法律规定的推定事实；自然规律或者定律等。“自洗钱”行为人对自身洗白“黑钱”的性质所具有的认识不属于上述规定中的任意一项。因此，“自洗钱”行为中的“明知”依然需要通过刑事司法程序予以证明。

实践中，口供是证明“自洗钱”犯罪中“明知”的主要途径。但在“自洗钱”案件中，上游犯罪与洗钱罪的主体具有同一性，行为人的口供并不因为实施了两个行为而得到补强。因此，单纯依据 “自洗钱” 行为人口供认定其主观明知，与“重证据、重调查研究、不轻信口供”的原则不符。对此，可采取“争点主导主义”的刑事诉讼范式。对于争议不大的案件，可以根据口供以及其他证据对自洗钱行为人“明知”要素予以认定；对于争议较大的案件，则需要其他可以相互印证的证据对口供予以补强。“自洗钱”犯罪一般都在上游犯罪查实后审理，洗钱行为本质上依然属于事后的赃物犯罪，与上游犯罪具有高度联系，因此在上游犯罪中所查实的事实或证据可以运用到“自洗钱”犯罪“明知”证明中，但仍应允许行为人提出反证。

“明知”包含“明确知道”和“应当知道”两种类型，在证明上分别对应严格证明和推定证明两种模式。

1.严格证明包括直接证明和间接证明。对于洗钱罪“明知”应优先寻求直接证据予以证明，并遵循证据补强规则和供述任意性规则；若缺乏直接证据，则应采用间接证明，使间接证据形成相互印证的证明体系以排除合理怀疑。具体而言，可以参照《洗钱案件解释》确立的洗钱罪“明知”的综合认定模式，其包括五个方面的内容：一是行为人的认知能力。法律不强人所难，认知能力是认识的前提，如果行为人不具有对上游犯罪的认知能力，则不宜以洗钱罪追究其刑事责任；二是接触他人犯罪所得及其收益的情况。如果行为人深度介入他人犯罪，则可以证明其对犯罪所得及其收益的来源和性质存在“明知”；三是犯罪所得及其收益的种类、数额。其虽然不能作为直接证据证明行为人存在“明知”，但可以作为间接证据证明行为人知晓经手的资金或财物来源不正，并与其他证据形成相互印证的完整证明体系；四是犯罪所得及其收益的转换、转移方式。行为人实施违背正常市场交易和伦理规则或违反《反洗钱法》规定的行为，可间接证明其存在主观“明知”；五是行为人的供述。供述是证明“明知”的直接证据，但对口供的审查应注意与其他证据材料相互印证。

2.就推定证明而言，首先，《洗钱案件解释》规定的几种推定“明知”情形，尚需结合行为人对七类上游犯罪的认识，才能得出行为人具备洗钱罪中的“明知”。其次，推定证明只能作为直接证明之外的补充规则。推定本质上是推测、假定、想象的范畴，这种替代性、辅助性的证明方法表达的恰恰是“证明过程的中断”。利用推定证明犯罪有其自身无法克服的缺点，其与控方证明责任相冲突，且增加了行为人的证明负担，推定的结论也不具有必然性。因此，对于主观“明知”应当优先进行严格证明。再次，控方应当承担对基础事实的举证责任，之后方能适用推定规则实现对推定事实的证明，且作为推定前提的基础事实必须经过严格证明，基础事实不能是推定的事实，即禁止重复推定，若基础事实被反证推翻，则推定也不能成立。最后，推定源自于法官的经验积累，并由法律所确认之后便具备法律效力，成为法律推定。因此，推定证明应当具有相应的法律依据。质言之，对《洗钱罪司法解释》确定的推定情形，在适用“其他可以认定行为人明知的情形”兜底条款时，应当参照严格证明规则从严把握。而且，对于“明知”的证明应当做到“排除合理怀疑”，若存在可反驳的证据则不能认定为“明知”，应充分重视行为人提出的反证。