评介德国洗钱罪的最新修正

【作者】王芳凯 中国社会科学院大学博士后研究人员

【来源】《月旦法学杂志》2022年9月第328期208-228页。因篇幅较长，已略去原文注释。

摘要：

关键词：德国刑法；洗钱罪；一次犯罪模式；条文用语指令化；德国刑法；洗钱犯罪；所有犯罪模式；条款中指令性语言的使用

壹、导论

在全球化浪潮下，面对各种新兴的犯罪抗制议题，没有任何一个国家能置身事外。刑事反洗钱，作为一项典型的全球化和国际化议题，亦是如此。从洗钱罪的变迁来看，中国大陆刑法所呈现出来的趋势是：为了因应国际压力以及对非传统国家安全的强调，立法者不断扩张洗钱罪的处罚范围。自 1997年修订中国大陆刑法以来，为了因应《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》，先后通过 2001年《刑法修正案（三）》和2006年《刑 法修正案（六）》将恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。2021年《刑法修正案（十一）》进一步大幅度地修正洗钱罪：删除行为人「明知」上游犯罪的表述；删除洗钱罪条文各项中的「协助」用语，将「自洗钱」纳入处罚范围；增订洗钱行为的态样；将比例罚金刑修正为不定额罚金刑，并对单位犯罪中直接责任人员的处罚增加罚金刑等。

事实上，此种发展趋势并非中国大陆所独有。例如，德国修改洗钱罪的频繁程度完全不亚于中国大陆，前者在短短的29年里就修改了32次。德国频繁修法的关键推力是反洗钱的全球政策走向和国际压力。洗钱罪最初是为了防范毒品犯罪，然后被扩张至打击跨国有组织犯罪和贪污犯罪，最后甚至连资助恐怖主义也被纳入洗钱概念。如何在国际压力与法治国原则、金融的自由流动与因国际化而产生的失序风险之间划出合理的界线，也成为摆在各国立法者面前的重大难题。

由于中国大陆刑法和德国刑法在法系上均属大陆法系刑法，在洗钱罪上也面临着相同的国际压力并呈现出类似的发展趋势，且中国大陆在刑法知识的继受上也频繁受到德国的影响，因此对德国洗钱罪最新修正的梳理和评析，可以作为中国大陆的参照借鉴，有助于中国大陆洗钱罪日后的改善。

贰、旧法：洗钱罪作为截堵性构成要件

1992年，德国立法者通过《关于打击非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪的法 律》将洗钱罪引入《德国刑法典》。之后，德国频繁修法以扩张洗钱罪的处罚范围，特别是在上游犯罪的范围上：1994年10月28日通过《打击犯罪法》，在罪名上额外增设 「掩饰不法财产所得罪」，扩张上游犯罪的范围，如常业性或以犯罪集团成员身分实施的贪污犯罪。1998年5月4日通过《改善打击有组织犯罪法》，德国将洗钱罪的可罚性扩张至上游犯罪行为人，「自洗钱」行为不再是洗钱罪的禁区。随着1998年《改善打击有组织犯罪法》、2002年《打击逃税法》、 2008年《补充打击洗钱及恐怖主义融资法》，以及2011年《改善打击洗钱及逃税法》等法律的公布，恐怖主义融资犯罪、税收犯罪、市场操纵犯罪、内线交易罪等都被纳入上游犯罪。自此，洗钱罪的上游犯罪无须以组织犯罪作为特征。

因应欧洲议会和欧盟理事会《关于刑事反洗钱的指令2018/1673》（下称《刑事反 洗钱指令》） 的内国法转化要求，德国立法者于2021年3月9日通过《刑事反洗钱改善法》对《德国刑法典》第261条洗钱罪做了重大修正。相较于历次的修正，此次条文修正可谓自增设以来修正幅度最大的一次。

一、基本结构

《德国刑法典》第261条（旧版条文，下称「旧法第261条」）第1项和第2项分别规定洗钱罪的三种构成要件类型；第3项规定洗钱罪的未遂型态；第4项针对特别严重情形作出例示性的量刑规定；第5项规定轻率洗钱罪的构成要件；第6项规定构成要件限缩事由；第7项规定利得没收和犯罪物没收；第8项规定洗钱罪适用范围的扩张；第9项规定两种刑罚消除事由。（具体规定见文末附录）

二、刑事政策考量与保护法益

相较于其他的后行犯，洗钱罪被构想成一种截堵性构成要件，其主要用于填补处罚漏洞：赃物罪(Hehlerei)的行为客体被限定为有体物，排除权利作为行为客体的可能性，且该罪的上游犯罪要求指向他人的财产，无法涵盖贩卖人口罪、毒品犯罪等罪名。该罪还要求赃物必须直接来自于上游犯罪，这也决定赃物罪无法处理第三人取得「替代赃物」的情形；包庇罪 (Begünstigung)也有类似问题，其行为客体为直接来自于上游犯罪的利益，且该罪要求行为人具有「为上游犯罪行为人确保犯罪利益」的意图；妨害刑事制裁罪 (Strafvereitelung)只有在行为人意图妨碍对上游犯罪行为人的惩罚或没收措施时才能介入，而洗钱者通常是为了确保自己的利益。

从立法材料来看，旧法旨在抗制有组织的经济犯罪，阻止行为人将来自于犯罪的标的混入合法的金融流通和经济流通环节（即狭义意义上的洗钱）。洗钱被描述成将非法资产转化为合法资产的流程。来自于犯罪（如毒品交易、非法武器进口、敲诈勒索等）的资产流入合法的经济和金融流通，并透过这种方式得到「清洗」，从而失去所谓的「轨迹」(paper trail)，产生金流断点。可以说，洗钱罪正是在非法犯罪收益和合法金 融流通之间的交叉点上发挥著作用。洗钱罪不仅可以维持金钱的「轨迹」，透过金融流程的重建来发现组织犯罪的结构，促使司法机关抓捕上游犯罪行为人，还可以确保有效剥夺犯罪所得，从而在金融层面隔绝犯罪行为人，消除组织犯罪的经济诱因。近年来，上述政策考量被扩张至重大犯罪的抗 制，在个案中不再强制性要求洗钱罪与组织犯罪之间存在关联。不过，洗钱罪的实务意义和可操作性经常受到质疑，因为人们很难证明某项资产来自于上游犯罪。根据德国司法统计，德国每年大约有500至600名犯罪嫌疑人因涉嫌洗钱而受到调查，在1997年甚 至只有21人被判处成立洗钱罪。

关于洗钱罪的保护法益，德国学说上仍然存在争议。通说采取一种二元的法益论见解，即旧法第261条第1、2项的保护法益是内国刑事司法所要履行的任务──消除犯罪行为的影响。另外，旧法第261条第2项隔绝型构成要件还额外保护上游犯罪直接侵害的法益。通说主要诉诸立法理由以及洗钱罪的构成要件结构。但也有少数论者持一种轮廓相对模糊、刑事政策色彩较为浓厚的法益见解，其认为洗钱罪旨在保护合法经济流通和金融流通、德国和其他国家的内部安全、合法的国民经济或者国家对没收标的 的请求权等。

三、行为客体：来自于上游犯罪的标的

(一) 标的

本罪的行为客体是来自于目录罪行的标的(Gegenstände)，其既可以是动产，也可以是不动产，还可以是权利。除了现金之外，银行账户存款、有价证券、债权（包括 无效的债权）、公司股权等，均能成为本罪的行为客体。标的是否具有法律上承认的价值，以及标的的生产或者持有是否被法律明文禁止，不会对洗钱标的的认定产生任何影响，毒品或假币等也能成为洗钱罪的行为客体。洗钱罪中的「钱」不仅包括传统意义上的金钱，还包括其他的资产。因此，即便资产转移是以一种无现金交易的方式进行，也可能成立洗钱罪。

(二) 上游犯罪

上游犯罪包括所有的重罪和其他特定的轻罪，其必须至少具备构成要件该当性和违法性。根据旧法第261条第1项第2句第4款的规定，虽然盗窃、敲诈勒索、诈骗或者背信等传统情形属于上游犯罪，但需要注意的是，只有当正犯常业性或者在具有犯罪集团成员的身分的情形下实施这些犯罪时，才能认为存在着上游犯罪，因为上游犯罪正是为了涵盖组织犯罪的各种表现形式。考虑到金融市场在国际上的交织关联，德国立法者于旧法第261条第8项规定，即便上游犯罪发 生在国外，只要该犯罪行为是旧法第261条第1项中的目录罪行之一，在行为所在国也会受到惩罚，该行为同样属于洗钱罪的上游犯罪。对于洗钱罪的适格标的，上游犯罪追诉时效的完成不具有去污化的效果。否则，洗钱罪的成立与否，将会取决于「是否存在追诉时效中断事由」这一偶然因素（如上游犯罪行为人的死亡）。此外，上游犯罪的被害人的损害赔偿请求权是否完成时效，也不会对洗钱罪的成立产生影响。

(三) 标的在因果上必须「来自于」上游犯罪

德国立法者使用「来自于」(herrühren) 这一开放性概念，是为了将原始标的及其替代物全部纳入洗钱罪的行为客体中。原始标的既包括直接源于上游犯罪的资产，也包括实施上游犯罪的报酬（报酬本身可能不是来自于上游犯罪），还包括犯罪产物 (productum sceleris)，如假钞。犯罪工具 (instrumenta sceleris)原则上不属于洗钱罪的标的，但贿赂仍然可以成为洗钱罪的行为客体。之所以将原始标的的替代物纳入洗钱 罪的行为客体中，主要基于两方面的考量：一方面，可以藉此厘清组织犯罪的结构，即透过标的的流通，可以对犯罪参与者展开调查；另一方面，剥夺原始客体的替代物，可以降低组织犯罪的吸引力，宣示「犯罪一点也不值得」，从而实现犯罪预防的目的。从经济的角度来看，原始客体的替代物在因果上仍然可以回溯到上游犯罪。换句话说，此处采用的是一种经济观察方式，只要标的从经济上来看透过多次的交换或变换流程而取代原始标的的地位，它仍能成为洗钱罪适格的行为客体。不过，如果标的的价值主要建立在第三方独立给付的基础上，此种直接性关联将不复存在，该标的并非「来自于」上游犯罪。例如，行为人A将毒品交易的收益以现金的方式存入银行账户，利用 该存款购买证券，并将证券作为贷款的抵押。之后，A利用该笔贷款，收购一家专门生产皮革公司的股份。在这个案例中，毒品交易的收益属于原始标的，银行存款、证券及公司股份则属于原始标的的替代物。不过，公司所生产的物品主要基于公司员工的独立给付，因此这些物品并非来自于上游犯罪，无法成为洗钱罪的行为客体。又如， A将抢劫所得的一小部分金钱用于购买彩券，并中得100万元的奖金。由于奖金的获得主要取决于偶然因素，因此奖金并非来自于抢劫行为。但如果非法取得的大额金钱能够提高中奖机率，则另当别论。

税收犯罪通常不会产生任何标的，因为行为人只是不支付应缴纳的税款。为此，德国立法者透过旧法第261条第1项第3句明确规定，透过逃税行为而节省的费用、非法获取的退税及税收补助，也能成为适格的行为客体。当然，该见解会导致一种合比例性的问题，即如果纳税义务人业务性地逃避缴纳较大数额的所得税，则其整个年度收入都会成为洗钱罪的行为客体。有论者指出，德国法律规定是明确的，如果人们想要认真对待打击洗钱犯罪，就必须接受这一结果。

(四) 证明标准

当上游犯罪存在着充分的事实迹象时，这并不足以说明洗钱嫌疑的存在。毋宁说，只有根据犯罪学经验有事实根据表明该标的 来自于目录罪行之一，才能说存在着洗钱罪的开始嫌疑。法院无须证明上游犯罪的具体行为，即「何人在何地如何实施上游犯罪」对于洗钱罪的成立而言是无关紧要的。法院只须在没有合理怀疑的情形下认定，非法收益确实来自于旧法第261条规定的目录罪行之一，即为已足。

四、洗钱行为

关于洗钱的行为态样，德国旧法第261 条第1项规定掩饰型构成要件和阻碍型构成要件，第2项规定隔绝型构成要件。由于德国立法者采用较为宽广的构成要件，因此德国洗钱罪的行为态样类型不是泾渭分明的，而是部分重叠的。例如，将「脏钱」汇往国外既可以成立掩饰型构成要件，也可以成立阻碍型构成要件。

第一，掩饰型构成要件(Verschleierungstatbestand)，是指所有旨在使脏钱不被察觉、发现乃至于被扣押的防护措施，其主要包括隐藏(Verbergen)标的及掩饰标的来源(Verschleiern der Herkunft)，前者是指透过藏匿等活动使刑事追诉机关难以取得标的，后 者则是透过误导行为使对标的来源的侦查变 得更加困难，如将干净的钱和「脏钱」混在一起。掩饰行为并不必然发生在上游犯罪之后，其可以发生在上游犯罪之前或者上游 犯罪期间，但掩饰行为在上游犯罪既遂或者终了之后必须发生作用。另外，如果根据 《德国洗钱法》具有洗钱防制义务的人（特别是从事银行业务的人员）没有遵守法定的身分识别和透明度要求，从而使客户得以存放「脏钱」，同样构成掩饰的情形。在相同的情形下，行为人容许他人大量购买贵重金属和珠宝，或者赌场容许他人兑换大量的筹码，亦是如此。

第二，阻碍型构成要件(Vereitelungstatbestand)，是指对洗钱标的的来源调查、发现、没收和保全造成危险或阻碍的行为。如果行为人的行为具有导致国家措施失败的具体危险，就满足阻碍型构成要件的要求。德国学说将阻碍型构成要件视作一种具体危险犯。按照这种看法，阻碍型构成要件涵盖大量的日常行为，如向国外转帐或者汇款。行为人的行为是否实际上对国家措施起到阻碍作用，在所不问。

第三，隔绝型构成要件 (Isolierungstatbestand)。旧法第261条第2项中的隔绝型构成要件被设定为洗钱罪的截堵性构成要件。有别于旧法第261条第1项的规定，此处涉及的是抽象危险犯。为了孤立、隔绝「脏钱」的流通，该构成要件针对那些能够支配「脏钱」的其他人员的行为方式作出具体规定，主要有收受、保管和使用这三种下位类型。

其中，收受(Sich-Verschaffen)在结构上与赃物罪构成要件的犯罪行为相对应，即行为人与上游犯罪行为人达成协议，透过衍生取得的方式获得对标的的支配权。由于德国实务对于此处的收受采取一种更为宽泛的解释（相较于赃物罪中的收受），其不要求洗钱行为人和上游犯罪行为人之间存在着一种共谋性协作，只要存在一种合意性协作， 即为已足。除了涵盖「销赃者和收受者」这种关系类型之外，该构成要件类型还包括日常生活中涉及资产交易的任何一笔交易。因此，如果行为人以盗窃或者抢劫的方式取得来自于上游犯罪的标的，不会构成洗钱罪；但德国联邦最高法院认为，如果行为人以诈骗或者强制（包括勒索）达成合意的方式取得来自于上游犯罪的标的，同样构成收受。保管(Verwahren)是指行为人在事实上占有某个适格的洗钱标的，从而确保上游犯罪行为人日后的支配权。使用(Verwenden)则 指洗钱行为人在和上游犯罪行为人达成合意之后，对财产标的作出任何经济上的支配（包括出售、转换、转到账户、利用等手段），行为人在取得该标的时必须认识到该标的的来源。这里的认识并不意味着直接故 意，毋宁说只要行为人已经认识到标的的来源可能是目录罪行，却仍然实施行为（即未必故意），就能够满足要求。

五、主观构成要件

对于掩饰型构成要件和隔绝型构成要件而言，行为人必须对「掩盖脏钱的痕迹、使用脏钱进行投资或者自行收受脏钱」具有认识和意欲。由于掩饰型构成要件以一种目的性行为作为前提，因此必须存在直接故意 (direkter Vorsatz)。在辩护律师收受报酬的情形中，如果该情形涉及隔绝型构成要件，同样要求必须存在直接故意，即行为人具有收受脏钱的目的性意志。就故意的认识要素而言，行为人仅仅知道金钱来自于任何一种犯罪行为，还无法满足认识要素的要求，毋宁 说行为人必须认识到标的来自于目录罪行（即便仅仅根据非专业人士的评价）；就故意的意欲要素而言，无须要求行为人将受到污染的资产有目的地转移到合法的金融或者商品流通环节，毋宁说只要行为人容任自己的行为有助于资产的「清洗」，就足够了。对于掩饰型构成要件和阻碍型构成要件而言，如果行为人在取得标的时是善意的，但在知道标的的非法来源后实施掩饰行为或者阻碍行为的，仍可以构成洗钱罪；反之，对于隔绝型构成要件而言，最初善意保管或者使用标的的行为可以直接排除洗钱罪的构成要件。

根据旧法第261条第5项的规定，如果洗钱行为人因为轻率而没有认识到财 产源自于同条第1项意义下的上游犯罪，同样会受到惩罚。此一主观构成要件是一种故意──过失的结合(Vorsatz-Fahrlässigkeitskombination)，行为人除了对「资产来源的认识」具有轻率过失之外，对于其他的构成要件要素仍需具有故意。德国立法者将可刑罚性扩张至轻率洗钱，主要是为了避免证明困难。但德国学说批评，该做法将会使可罚性趋向于嫌疑刑罚，进而可能与罪责原则互生扞格。也有论者认为，可以将旧法第 261条第5项视作一种隐藏的证明规则。德国实务则认为，在对轻率采取与故意相接近的限缩解释 (restriktive vorsatznahe Interpretation)的情形下，旧法第261条第5项 不会违反罪责原则及明确性原则。此外， 这一规定对于不同职业人员也会造成差异处理：在辩护律师收受报酬的情形中，只有当辩护律师具有直接故意时，才可能成立洗钱罪；但是，如果税务咨询行业的人员、金融服务公司的雇员或者房地产经纪人没有按照 《德国反洗钱法》的规定对客户的异常商业 行为和异常交易作出高度敏感的反应，并实施进一步的调查，除了《德国反洗钱法》的行政处罚之外，还可能会因为违反《德国反洗钱法》的注意义务而承担轻率洗钱的刑事责任。

参、新法：洗钱罪构成要件的重塑

一、修法的整体考量

德国立法者在立法理由中指出，针对洗钱犯罪展开有效的刑事追诉和威慑，有助于成功地打击组织犯罪，因此人们必须不断地强化洗钱刑法。为了实现这一目标，德国立法者认为必须调整内国刑法使之与《刑事反洗钱指令》相适应，以及改善相关刑法条文的实务可操作性。虽然洗钱罪的旧版条文在很大程度上已经符合国际公约及欧盟法的相关规定，但德国立法者认为仍有必要进一步改善洗钱抗制活动，并超出国际的最低要求，从而为洗钱刑事追诉活动的持续性强化创设实体法基础。

德国立法者在旧法罪名上采用「洗钱罪和掩饰不法财产所得罪」，是为了明确本罪的行为客体不限于金钱。但由于掩饰不法财产所得罪这一称谓过于限缩，只能涵盖部分洗钱行为，因此德国立法者在新法罪名上重新单独使用「洗钱罪」。56从新法第261条的结构来看，第1项和第2项分别规定不同型态的洗钱行为；第3项规定洗钱罪的未遂型态；第4项规定一种新的加重构成要件；第5 项针对特别严重情形作出例示性的量刑规定；第6项规定轻率洗钱的可刑罚性；第7项 规定自洗钱的处罚范围；第8项是积极悔悟条项；第9项规定发生在国外的适格上游犯罪范围；第10项规定没收。（具体规定见文末附录）

二、放弃「目录罪行模式」， 改采「一切犯罪模式」

德国此次修法之所以被称作自洗钱罪入法以来最大的修正，乃至于典范性的转变，正是因为德国立法者在上游犯罪的范围上决定放弃「目录罪行模式」，改采「一切犯罪模式」。据此，洗钱罪的上游犯罪可以是刑法（包括附属刑法）中的任何一种犯罪行为。为了论证这一重大变革，德国立法者从诉讼证明、洗钱罪的规制目的、法律体系及外国立法例等角度提出以下几点理由：

第一，改采「一切犯罪模式」，可以扩张构成要件，减轻证明负担，从而改善洗钱罪在刑事司法实践中的可操作性。在德国立法者看来，旧版本的洗钱罪在实务中窒碍难行的重要原因恰恰在于，上游犯罪采用「目录罪行模式」：首先，上游犯罪的规定造成客观上的归属问题和证明难题。根据德国实务见解，法院没有必要证明「洗钱标的」与某个「特定的、具体的目录罪行」之间的归属关系。只要法院在个案中经由正确的法律评价认定存在着上游犯罪（即目录罪行），即为已足。尽管如此，德国实务还是要求，法院必须能够在没有合理怀疑的情形下排除「行为人合法获得标的或标的源自于目录外罪行」的可能性。其次，上述的归属问题会进一步延伸至主观构成要件上。对于故意洗钱罪而言，只有存在证据证明行为人至少对「标的源自于目录罪行」具有未必故意，才有可能成立犯罪。但是，该要求实际上往往是很难被满足的。为了截堵可罚性漏洞，德国立法者在1992年以此为由来正当化轻率洗钱的入罪化。最后，上游犯罪的证明难题将导致德国洗钱罪条文形同具文，即便立法者尝试扩张洗钱罪的上游犯罪范围，也无法终局性地解决这一证明难题。特别是，当侦查人员在当事人身上发现大量现金但又无法证明这些金钱的合法来源时，由于已经存在行为人涉嫌洗钱的初步嫌疑，检方必须开启侦查程序。不过，由于无法进一步证明这些金钱系来自于目录罪行，因此，检察官最终也只能根据《德国刑事诉讼法》第170 条第2项终止程序。即便德国立法者不断地扩张上游犯罪的范围，但这些尝试并没有收到显著的成效。一方面，因洗钱而被定罪的人数仍然停滞不前；另一方面，在这些被定罪的人之中，主要都是一些小人物，如金融代理人或商品代理人，这些人通常是出于经济上的紧急需求而被幕后人利用来掩饰金钱交易。有鉴于此，许多人认为德国的刑事反 洗钱策略是失败的。因此，德国立法者藉着《刑事反洗钱指令》内国法转化这一契机，试图对《德国刑法典》第261条做根本性变革。

第二，洗钱罪的不法内涵和规制目的不会强制性地要求将洗钱罪的上游犯罪限制在抗制组织犯罪和恐怖主义犯罪。从洗钱罪的不法内涵来看，虽然上游犯罪的存在是必不可少的，但洗钱行为的不法内涵已经超出上游犯罪，从而它原则上也不会取决于上游犯罪的类型。洗钱罪的构成要件主要保护的是国家司法的任务，即消除犯罪行为的作用。从这点来看，洗钱罪接近于《德国刑法典》第257条包庇罪和第258条妨碍刑事制裁罪，而后两者均未限定上游犯罪的范围。从洗钱 罪的规制目的来看，洗钱罪一方面被当作一 种适格的侦查手段，来自犯罪活动的金钱总是「可见的」。透过维持可被追踪的「金流轨迹」，刑事司法机关的侦查活动受到保护；另一方面，洗钱罪可以在经济上隔绝上游犯罪行为人，当上游犯罪行为人只能「坐拥」而无法使用犯罪所得时，可以减少犯罪动机。上述规制目的不会要求将洗钱罪的上游犯罪限制在抗制组织犯罪和恐怖主义犯罪。

第三，零星扩张洗钱罪上游犯罪范围的做法，无法符合体系一贯性的要求。从德国目前的情形来看，欧盟相关法律规定的犯罪行为类型有很大一部分是透过《德国刑法典》中的罪名来转化的。以诈欺罪为例，《刑事反洗钱指令》第2条规定内国必须将诈骗行为（包括欧盟理事会框架决议2001/413/JI中提及的行为）以及伪造货币行为（包括欧盟议会及理事会指令 2014/62/EU中提及的行为）纳入洗钱罪的上游犯罪范围之中，如果严格按照《刑事反洗钱指令》的要求及德国现行法的规定，将会造成以下的不一贯情形，即无现金支付交易中的诈骗行为可以直接成为洗钱罪的上游犯罪，而其他情形下的诈骗行为只有在存在常业性犯罪或集团犯罪的条件下才能构成洗钱罪的上游犯罪。此种限制不利于刑事反洗钱法律框架的改善。

第四，《刑事反洗钱指令》限制上游犯罪范围的规定无法成为反对德国立法者改采「一切犯罪模式」的理由。《刑事反洗钱指令》没有要求内国必须采取特定的规定方式，但它要求内国必须将以下的犯罪类别归入上游犯罪：参与组织犯罪团体或勒索；恐怖主义；贩卖人口和偷渡移民；性剥削；非法的毒品和精神药品交易；非法的武器交易；非法贩卖；非法的赃物交易；贪腐；诈骗；伪造货币；伪造产品和产品剽窃；环境犯罪；故意杀人和严重的身体伤害；诱拐、自由剥夺和绑架；抢劫或盗窃；走私；根据内国法律与直接税或间接税相关的税收犯罪；勒索；造假；盗版；内线交易和操纵市场；网络犯罪。《刑事反洗钱指令》限制 上游犯罪范围的主要原因是，指令本身是一 种权限法(Kompetenzrecht)。根据《欧盟运作条约》第83条第1项，欧盟现在只能制订最低限度的条文，且只有在为对抗特定犯罪 领域之跨境犯罪有所必要时，方可为之。这一特性也就决定指令无法要求内国采取 「一切犯罪模式」，而仅能要求内国应当至少将上游犯罪的范围扩张至那些欧盟能够提出最低规制要求的犯罪行为。因此，即便《刑事反洗钱指令》在上游犯罪范围有所节「一切犯罪模式」的理由。

第五、从比较法的角度来看，采取「一 切犯罪模式」的做法并不是内国立法者闭门造车的独获创见。在欧洲范围内，就存在采取「一切犯罪模式」的外国立法例可供借鉴，如比利时、意大利、法国、荷兰和波兰。

三、精确化洗钱罪行为客体范围

关于洗钱罪行为客体的界定，新法仍然维持旧法的用语，即「来自于违法行为的标的」。德国联邦政府在其草案中曾建议改采 2017年《财产剥夺法》中的相关术语，即「犯罪所得、犯罪产物或者代替其地位的其他财产标的」，但德国立法者最终并未采纳德国联邦政府的相关建议，因为如果改采德国联邦政府的建议，将会产生诸多的处罚漏洞，如无法涵盖间接的犯罪利益（如孳息）、放弃以往的经济观察方式、无法处理混合情形和多次污染情形等。这与洗钱罪的目的（即阻止来自于上游犯罪的财产标的流入合法的金融及经济流通环节），以及修法草案的初衷（即能够更频繁地适用洗钱罪）相违背。

对于特定的税收犯罪，旧法第261条第1 项第3句将洗钱罪的行为客体扩张至「透过 逃税行为而节省的费用」、「非法获取的退 税和税收补助」，以及「未缴纳进出口关税的物品」。但在德国立法者改采「一切犯罪模式」之后，就不应再继续维持「扩张洗钱 罪行为客体范围」的做法。于是，德国立法 者决定删除旧法第261条第1项第3句，使洗 钱罪的适格客体范围更精确。德国立法者删 除该规定的主要考量表现为：第一，节省的费用不是任何「非法取得的」财产标的，而只是计算上的财产利益。从实务的角度来 看，将节省的费用纳入洗钱罪的行为客体范 围之中，是不可行的，故而旧法规定基本上没有适用的空间。节省的费用是行为人整体 财产的组成部分之一，无法从中被剥离出 来。人们自然也就无法从整体财产中具体化 出洗钱罪的行为客体。这一点同样可以从德 国刑法中的没收规定得出，人们无法将节省的费用归为《德国刑法典》第73条第1项的「犯罪所得」(Tatertrag)，因此只能透过 《德国刑法典》第73c条的替代价额没收 (Einziehung des Wertersatzes)来处理相关的没 收问题。此外，即便人们承认国家在确保其 替代价额没收请求权上具有相当的利益，也 没有必要透过洗钱罪来确保这一请求权，因为《德国刑法典》第258条的妨碍刑事制裁 罪就已经能够提供充分的法益保护。第二， 即便没有旧法第261条第1项第3句，「非法获取的退税和税收补助」本身就已经是洗钱 罪的行为客体。就「非法获取的退税和税收补助」而言，旧法第261条第1项第3句仅具 有宣示的意义，故而删除该规定不但不会对 其产生任何的影响，还可以使条文更为精简、准确。第三，没有必要将「未缴纳进出口关税的物品」纳入洗钱罪的行为客体。德 国立法者认为，只要能够透过特定的刑法条文（即《德国刑法典》第74条第2项）没收这些物品，就足够了。从洗钱（刑）法的角度来看，将这些物品纳入《德国刑法典》第 261条的行为客体范围之中是不符合逻辑的，因为这些物品并不是税收犯罪的（犯 罪）所得或者产物，而是合法取得的物品。将它们纳入洗钱罪的行为客体范围中，某种程度上就意味着合法取得的标的可以被污染，并进而成为洗钱罪的行为客体。

四、重塑洗钱罪的行为态样

《刑事反洗钱指令》第3条第1项规定：「会员国要采取必要的措施以确保以下行为 的故意实施会受到惩罚：(a)明知财产标的来自于犯罪活动，为了隐瞒或掩饰财产标的的 非法来源或者使参与上游犯罪的行为人逃避 其行为的法律后果而转换或转移财产标的；(b)明知财产标的来自于犯罪活动，隐瞒或掩 饰财产标的的真实性质、来源、位置、处置、流动或者财产标的的权利或所有权；(c) 在接收财产标的时明知财产标的来自于犯罪活动，获取、持有或者使用财产标的。」虽然旧法规定中的洗钱行为态样大致上符合 《刑事反洗钱指令》第3条第1项的要求，但德国立法者认为，仍有必要重新打造洗钱罪的行为态样，主要理由在于，实务人士难以 准确掌握旧法规定的行为态样，不利于洗钱罪的适用。按照德国联邦最高法院的说法， 旧法规定中的洗钱行为态样已经处于「可理解的边界」，各个行为态样之间难以精确区 分，不利于洗钱罪在实务上的可操作性。例如，隐藏财产标的及掩饰财产标的来源这两种行为类型并没有独立的意义，其通常也会 被并入阻碍型构成要件之中。有鉴于此，德国立法者决定重塑洗钱罪的行为态样，其所选择的用语也更加倾向《刑事反洗钱指令》 第3条第1项的规定，这也导致旧法第261条 第2项被完全整合到新法第261条第1项之 中。新法在洗钱行为态样上所选择的用语 是「隐藏」、「以阻碍标的的发现、标的的没收或者标的来源的调查为目的而交换、转让或转移」、「为自己或者第三人取得」， 以及「在取得该标的时明知其来源，保管或者为自己或第三人使用」。此外，德国立法者还在新法第261条第2项中规定，如果相关 事实对于标的的发现、标的的没收或者标的 来源的调查具有重要意义，则隐瞒事实或者使事实变得晦暗的行为也会受到惩罚。

(一)「隐藏」(Verbergen)。该行为态样主要是为了落实《刑事反洗钱指令》第3条 第1项第(b)款的要求。隐藏这一要素是以行 动为导向的，其目的是使标的的取得变得困 难。从自然意义上来看，隐藏的具体行为可 以表现为不寻常的位置变动。虽然「隐藏」是一种指向目的的行动，但并不要求「最终成功实现隐藏」。另外，也不要求一定要采取秘密的方式来隐藏。

(二)「以阻碍标的的发现、标的的没收或者财产标的来源的调查为目的而交换、转让或转移」。此行为态样则是与《刑事反洗钱指令》第3条第1项第(a)款的规定相应。此处的行为态样被设计为抽象危险犯，不要求对特定的结果存在具体危险。抽象危险犯的设定，再加上《德国刑法典》第261条第3项 （新版）中的未遂犯规定，导致可罚性被大幅度地前置化。其中，交换(Umtausch)是 指在交出原始标的的同时取得对价给付，交出和取得之间必须存在着因果关联。转让 (Übertragung)主要涉及的是权利，而转移 (Verbringen)则是与有体物相关。相较于旧版规定，新法删除「保全」(Sicherstellung) 用语，因为在2017年德国通过没收新法之前，被害人的赔偿请求权在特定的情形下可以排除国家的没收请求权，国家只有透过发还协助的方式才有可能为了保障私人的权利 而采取刑事程序法上的保全措施。但在2017 年德国通过没收新法之后，由于国家的没收 请求权不受被害人赔偿请求权的影响，保全（扣押）和没收之间的对应关系重新被建立起来，故而无须在没收之外额外确保可能的保全扣押。

(三)「为自己或者第三人取得」，以及「在取得该标的时明知其来源，保管或者为自己或第三人使用」。这两种行为态样与《德国刑法典》第261条第2项（旧版）的规定完全相同，主要是为了落实《刑事反洗钱指令》第3条第1项第(c)款的规定，在此不再赘述。

(四)对于标的发现、没收或者来源调查具有重要意义的事实加以隐瞒或者掩饰。作为独立的构成要件，该行为态样同样是为了转化《刑事反洗钱指令》第3条第1项第(b)款的规定。由于《刑事反洗钱指令》第3条第1 项第(b)款的用语与结果（即隐瞒或掩饰标的 的非法来源或者使参与上游犯罪的行为人逃 避其行为的法律后果）相关联，故而此处的行为态样同样要求行为人实施一种操纵性的 行为，从而使调查机关难以取得标的或阻碍 其没收。本罪不要求行为人最终成功实现隐 瞒或者掩饰，也不要求行为必须秘密进行。在个案中，无须要求此处的「事实」对于侦 查和没收而言是必不可少的，毋宁说只要相 关事实的认知「有助于」侦查或没收，就足够了。有别于新法第261条第1项第1句第2 款，新法第261条第2项中的行为本身必须具有危险性，该危险性并未与目的相关联。因 此，如果行为人基于特定的目的而实施某种中性行为，可能会构成新法第261条第1项第 1句第2款中的洗钱行为，但无法满足新法第 261条第2项的要求。

五、吸收德国联邦宪法法院的相关见解

对于「辩护律师收受报酬是否可能构成洗钱罪？」这一问题，德国立法者在新法中吸收德国联邦宪法法院的相关见解，从而使实务见解成文法化，即新法第261条第1项第 3句。据此，只有当辩护律师在收受报酬时对报酬的非法来源具有明确的认识，其收受行为才有可能实现新法第261条第1项第1句第3款和第4款的构成要件。反之，如果辩护律师仅仅怀疑或者推测报酬的来源是非法的，还无法满足「明确的认识」的要求。不能因此认为辩护律师在收受报酬之前具有调 查当事人合法／非法收入来源的义务。如果辩护律师事后才知道报酬的非法来源，也不能认定辩护律师具有退回报酬的保证人地位。

值得注意的是，在立法理由书中，德国立法者明确表明，该项规定不能适用于新法 第261条第1项第1句第1款和第2款的情形， 因为这两款中的行为态样具有目的操纵倾向 (final manipulativen Tendenzen)，没有提供特殊保护的必要性。因此，当行为人认为标的可能来自于犯罪活动，并且容任自己隐藏、交换、转让或转移该财产标的，即便他是辩护律师，也会成立洗钱罪。

此外，德国立法者还在新法第261条第6 项第2句中明确规定，在新法第261条第1项 第1句第3款和第4款的情形下，如果辩护律师因为轻率而未能认识到报酬的非法来源，其收取报酬的行为不会成立轻率洗钱罪；反之，在新法第261条第1项第1句第1款和第2 款的情形下，辩护律师收取报酬仍有可能构成轻率洗钱罪，因为后者的行为态样具有目的操纵倾向，没有提供特殊保护的必要性。

六、放宽双边可罚性的要求，扩张在国外实施的上游犯罪的范围

根据新法第261条第9项的规定，如果标的来自于在国外实施的犯罪行为，该犯罪行为根据德国刑法的相关规定将会构成犯罪，且具有以下情形之一的，该标的可以等同于《德国刑法典》第261条第1项意义下的标的：其一，行为在犯罪地（国）应当受到惩罚；其二，行为根据相关的欧盟公约或者条文而应受到惩罚。前者主要是为了落实《刑事反洗钱指令》第3条第3项第(c)款；后者则是为了转化《刑事反洗钱指令》第3条第4 项。不难看出，相较于发生在欧盟国家之外的上游犯罪或者欧盟公约规定外的上游犯罪，德国立法者对于欧盟公约或者条文规定中的犯罪（简称「欧盟犯罪」）采取较为宽松的要求，即不再要求双边可罚性，这也将导致在国外实施的上游犯罪在范围上的扩张。按照立法理由书的说法，「行为根据相关的欧盟公约或者条文而应受到刑罚」主要是指，相关的欧盟公约或者条文定义出特定的犯罪行为，并强制性地要求会员国将其转化为内国法。因此，如果上游犯罪涉及的是相关公约的任择性规定，洗钱行为的可罚性 仍要取决于双边可罚性。

肆、代结论：对德国洗钱罪最新修正的评析

一、对国际制裁压力作为修法正当性来源的评析

笔者无意否定国际合作在反洗钱上的重要意义，特别是在全球化的背景之下，但国际制裁压力不应成为扩张洗钱行为可罚性的正当性来源。德国学者Bülte指出，如果扩张洗钱罪的构成要件的目的仅仅是要让更多的人被判处洗钱罪，从而避免国家在反洗钱金融行动特别工作组(Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF)的评估中受到制裁──特别是在德国担任主席国的情 形下，那么，这将会侵害《德国基本法》第1条第1项意义下的人性尊严。在此种情形下，行为人被定罪的原因并不是他的行为具有重大的不法，而仅仅是要增加成立洗钱罪的有罪判决数量。如此一来，严重干预个人基本权利的刑罚，将会成为一种实现日常政治目标的手段。个人也因此被降格为国家行动的客体。

二、对「一切犯罪模式」的评析

笔者认为，从后果论、理性刑事政策、法治国原则，以及现行法规定的角度来看，德国改采「一切犯罪模式」是值得商榷的：

（一)从后果论的角度来看，「一切犯罪模式」将会导致大规模扩张洗钱罪的处罚范围，模糊洗钱罪的打击重点，增加司法负担，并最终造成洗钱罪在刑事政策上的期待落空与失败。由于洗钱罪的上游犯罪涵盖任何犯罪活动，包括所谓的「轻微罪行」 (Begatelldelikte)，任何来自于「轻微罪行」的标的均能成为洗钱罪的行为客体。例如， 13岁的小学生A从超市里面偷了一块巧克力，并将它送给14岁的女同学B。为了打动 B，A向她吹嘘巧克力的非法来源。由于B已经达到刑事责任年龄，如果B明知巧克力的非法来源却仍收下礼物，则可能被检察机关以洗钱罪起诉；如果B基于过去的经验知道 A过去每次和她去超市时都会偷一块巧克力，则可能会构成轻率洗钱罪。类似的例子不胜枚举。据此，学说上的批评见解指出，德国立法者此举违反比例原则，其可能导致在轻微罪行领域出现大量的刑事调查和刑事追诉活动，这势必会给本已稀缺的司法资源带来额外的负担。立法草案指出，基于德国法官协会的评估，新法通过后预估在德国范围内会新增20,000起洗钱程序，在人力上需要新增100多名检察官。但也有论者指出，目前德国检察机关的工作负担非常沉重，按照德国法官协会的评估，德国目前还欠缺2,000名检察官。因此，即便新法通过，很大一部分涉嫌洗钱罪的案件将不会进行到底。在上游犯罪的范围上改采「一切犯罪模式」，很可能会进一步加剧各州司法机构的人员短缺问题。洗钱罪的主要目的在于打击组织犯罪及重大犯罪，但大规模地扩张洗钱罪的上游犯罪范围，将会使洗钱罪的打击重点失焦，从而导致反洗钱刑事政策的落空。德国学者Bülte批评指出，将洗钱罪扩张至日常的轻微犯罪在多大程度上可以打击有组织犯罪是不得而知的，刑法上的洗钱概念已经超出一般政治和社会讨论中对洗钱的理解。

(二)从刑事政策的角度来看，扩张洗钱罪的构成要件，根本就无助于洗钱刑事政策的改善。实际上，只有当刑事政策的成功取决于有罪判决的数量时，人们才能据此认为扩张构成要件的射程范围可以改善洗钱刑事政策。不过，这一前提是不存在的，刑事政策的成功与否，并不取决于定罪数量的多寡。定罪数量过高，也可能是不预防、糟糕预防或者过度犯罪化的表现。不能认为法律系统运作得越完善，就会有越多的有罪判决。因此，认为只要扩张构成要件就可以导致洗钱刑事政策的改善，明显是一种不切实际的想法。德国联邦最高法院法官Thomas Fischer曾在其刑法评注中指出，由于刑法上反洗钱概念的「不理性特征」，它是失败的，其整体成本相较于它所取得的成功可谓是灾难性的：「它（即刑法上反洗钱概念）的允诺建立在扩张的动力之上；据称，为了（取得）成功，它总是欠缺构成要件或者调查可能性的最终扩张。在一种自相矛盾的逻辑中，正当性因此被未成功(Erfolglosigkeit) 所涵养：反洗钱越不成功，所要抗制的危险看起来就必然越大。这一概念驱逐着法治国的刑法体系。然而，他所要打击的危险蕴含着自由保障和社会的正当性根基。想到底的话，它最终会危及它所允诺保护的东西。」

(三)从法治国原则的立场来看，「消除证明困难」无法成为大规模扩张可罚性范围的正当理由。一方面，根据立法理由的说明，德国立法者放弃「目录罪行」模式而改采「一切犯罪模式」的主要理由在于「消除证明困难」；另一方面，德国立法者并没有试图说明为何洗钱罪同样适合被用来打击轻微犯罪，而是认为为了消除洗钱领域的证明难题，不得不附带地忍受个别轻微罪行的入罪化，即便立法者认为这些轻微罪行是不值得惩罚的。概言之，德国立法者的做法建立在「即便是不合比例的刑罚，也优于放弃剥夺」这一基本前提之上，而这一前提从法治 国原则和宪法的角度来看是值得商榷的。由于刑罚是国家对于已经发生的不法所实施的、最为严厉的制裁，故而刑法的动用必须严格地遵守罪责原则和比例原则的要求。只有当高度危害社会的特定行为对于人们的共同生活而言是不可容忍的，且制止此种行为具有紧迫性，才能将刑法作为法益保护的「最后手段」来加以使用。德国学者Bülte同样明确地指出，只有对于那些立法者认为具有社会危害性且必须动用法治国最严厉的手段来打击的行为，立法者才能将它们纳入处罚圈之中，立法者不能为了有效地追诉那些值得惩罚的犯罪，就将那些不值得惩罚的行 为规定为犯罪。

(四)从现行法的规定来看，改采「一切犯罪模式」的理由与维持轻率洗钱的做法相矛盾。根据旧法规定，对于故意洗钱罪而言，只有存在证据证明行为人至少对「标的源自于目录罪行」具有未必故意，才有可能成立犯罪。但是，该要求实际上通常是很难被满足的。因此，德国立法者在1992年以截 堵可罚性漏洞为由来正当化轻率洗钱行为的入罪化。然而，在德国立法者改采「一切犯罪模式」之后，司法机关在很大程度上可以避免上述的归属问题和证明难题。照理而言，轻率洗钱罪在改采「一切犯罪模式」的背景之下将不再具有正当性。但德国立法者并没有删除轻率洗钱的规定，而是在改采「一切犯罪模式」的同时维持轻率洗钱的可罚性。学说指出，在「一切犯罪模式」和轻率洗钱规定的双重夹击之下，将会导致日常行为的过度入罪化，并使司法徒增负担。

三、对「条文用语指令化」的评析

虽然德国立法者在新法中重塑对洗钱行为的描述，在用语上以《刑事反洗钱指令》 的规定为导向，但这一做法并没有引起重大的变动，许多尚待解决的解释问题也没有因此被解决。此外，条文在整体上还呈现出不一致、不周全的地方。

(一)生搬硬套指令用语并无法保证内国法的规定就能因此符合指令的要求，因为指令文本本身是关于成员国立法要求的政治妥协产物，它不是被直接适用的法律条文。因此，在内国法的转化上，更重要的是，按照指令的要求调整内国立法，并在内国法转化的裁量范围内，考虑各自国家法律体系的特殊性。实际上，德国新法对洗钱行为的重塑也无法导致法律情形的改变或使法律情形变得更加清晰：一方面，由于旧法第261条中的洗钱行为作为实务和学说的处理对象已经超过25年，对这些概念的解释和具体运用虽然在细节上无法达成合意，但在很多问题上已经存在共识，为了一个可疑的「澄清性」而放弃现有的成果并另起炉灶，似乎不是一种明智的做法；另一方面，德国新法透过洗钱行为的重塑导致可罚性的大幅度前置，而德国立法者既没有对此展开充分的论证，也没有清楚地勾勒出可罚性的边界。例如，按照德国旧法的规定，阻碍型构成要件被构想为具体危险犯，而德国立法者在此次修法中则将其修正为抽象危险犯。抽象危险犯的罪状设计加上未遂犯的可罚性，将会导致可罚性的大幅度前置，但德国立法者并未 对此交代任何的理由。又如，在掩饰型构成要件上，德国立法者进一步将可罚性前置，只要行为人对于标的发现、没收或者来源调查具有重要意义的事实加以隐瞒或者掩饰，就会构成洗钱罪。但是，「具有重要意义的事实」所指为何，何种事实是「有助于」标的的发现、没收或者来源调查，以及它是否像《德国刑法典》第263条那样包含内心事实，这些问题的答案并不清楚。也有论者认为，根本就没有必要将可罚性做如此前置化的处理，因为《德国刑法典》第261条第2项 的行为完全可以被帮助犯和包庇罪充分覆盖。

(二)条文修正上存在不周全的地方。德国立法者吸纳德国联邦宪法法院关于「辩护律师收受报酬是否可能构成洗钱罪」的相关见解，进而使其明文化，固然值得称道。但是，德国联邦宪法法院的相关考量也可以适用于民事律师、其他法律咨询行业的人员及税务顾问。为了避免实务对《德国刑法典》第261条第6项做反面的推论──只有刑事辩护律师才具有这一特权，更为周全的做法是 将该项规定明文扩张至法律咨询行业的人员。

(三)条文修正上存在不一贯的地方。在新法第261条第1项和第2项关于洗钱行为的描述上，德国立法者明确放弃「掩饰标的的 （非法）来源」，但在该条第7项关于「自洗钱」处罚范围的界定中，却仍然使用「掩饰标的的违法来源」这一短语。此种情形 下，新法关于洗钱行为的描述如何与「掩饰标的的违法来源」相对应，不无疑问。

(四)在「欧盟犯罪」的界定上，德国立法者并未直接援引《德国刑法典》的条文来说明针对哪一些犯罪可以放宽「双边可罚性」的要求，而是援引相关的欧盟公约和条文。这一做法可能会违反刑法明确性原则，因为法律适用者并无法预测，自己的行为在何种情形下会被涵摄到公约及其条文之下。因此，比较妥当的做法，应当直接指明，根据《德国刑法典》中的条文，哪一些行为可以放宽「双边可罚性」的要求。