包头律师张万军教授关于H某非法持有枪支案侦查阶段法律意见


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包头律师张万军教授关于H某非法持有枪支案侦查阶段法律意见

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2023-10-06 23:22:26 阅读：次

包头市昆都仑区人民检察院：
内蒙古钢苑律师事务所接受犯罪嫌疑人H某委托，担任其涉嫌非法持有枪支一案辩护人。辩护人认为，结合两高批复精神，综合评估该案，应对犯罪嫌疑人H某出罪，具体理由如下：
一、压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹案入罪应采用“数量＋情节”标准，而不应“唯数量论”
公安部于2007年发布了的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，对于制式枪支、适配制式子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支直接认定为具有致伤力；未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，即降到了原标准的十分之一左右。2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进一步明确，对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。
在枪支标准作出上述调整后，一些实际致伤力较低的枪支被认定为刑法意义上的枪支，行为人被定罪判刑，甚至判处重刑，罪刑不相适应。故经调研论证，2018年3月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(以下简称《批复》)，其中第一条规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。第二条规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。
最高人民法院、最高人民检察院之所以出台《批复》，就是因为枪支标准作出调整后，一些实际致伤力较低的枪支被认定为刑法意义上的枪支，部分行为人被科以重刑，罪责刑不相适应。
自2017年1月起，最高人民法院多次与最高人民检察院研究室、公安部法制局、海关总署缉私局等部门会商研究。经研究认为，解决涉枪犯罪存在的问题，应当完善相关司法解释。最高人民法院、最高人民检察院经调研，最终拟出了新的司法解释稿，决定适当提高涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹犯罪案件的入罪和法定刑升档门槛，明确对以压缩气体为动力的低致伤力枪支、气枪铅弹犯罪案件，在追究刑事责任时不应唯数量论，而应综合考虑有关情节追究刑事责任，确保罪责刑相适应。
二、行政犯违法判断应具有其独立性
  近年来，我国出现了一些颇有争议的行政犯案件，例如，赵春华非法持有枪支案、陆勇销售假药案、王力军非法收购玉米案等。这些案件的共同问题是，过于扩张了刑事处罚的范围，把一些行政违法行为当作刑事犯罪来处理。
刑法规定非法持有枪支罪是为了保护公众的人身和财产安全，而不是保护公众抽象的安全感。因此，对于非制式枪支，即使其比动能大于1.8焦耳/平方厘米，属于行政法意义上的枪支，但只要该枪支的比动能一般情况下不足以对公众的人身和财产造成实实在在的危险，就不能解释为刑法意义上的枪支。这也是我国多数学者的立场。我国最新的司法解释也认为在决定是否追究涉枪案件的刑事责任时，不仅要考虑枪支的数量，还要考虑枪支的发射物、致伤力大小等多种因素，以“综合评估社会危害性”。
结合本案涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力等因素，综合权衡，涉案枪支并非刑法意义上的枪支。
三、本案应综合评估社会危害性，法益侵害性，不对犯罪嫌疑人H某入罪，以确保罪责刑相适应
按照两高2018年《涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。
（一）犯罪嫌疑人H某主观上并无侵犯公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度的故意本案中，犯罪嫌疑人购买涉案的枪形物后，没有产生过任何危险，也不足以产生任何危险。其购买枪形物与其职业经历密切相关F犯罪嫌疑人原系某体校射击运动员，曾参加内蒙古自治区青少年射击锦标赛，取得较好名次。因其特殊的职业经历，使其非常迷恋军事器械，故才通过正常渠道购买在市场上流通的枪形物来满足自己的兴趣爱好。
犯罪嫌疑人在接受调查前，并没有认识到自己行为的违法性。犯罪嫌疑人始终认为自己持有的是玩具枪支，虽然从犯罪构成要件上看，主观上并无侵犯公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度的故意。
（二）犯罪嫌疑人H某一贯遵守法律、表现良好，无犯罪前科，系初犯，一贯表现良好本案中，犯罪嫌疑人H某作为一个风华正茂的大学生，人生刚刚起步，其不可能以身试法去犯罪，而且是涉枪类犯罪。案发后犯罪嫌疑人对自己的不理性行为深感痛悔，对其起诉将使这个本就生活困顿的家庭陷入绝境，辛苦培养多年的一名优秀大学生的生涯将可能因此而提前终结。

且本案中，犯罪嫌疑人没有造成损害后果，其行为社会危害性小。情节显著轻微，为达到社会效果和法律效果的统一，不宜对其作犯罪处理。
综上，根据两高司法精神，在决定是否追究涉枪案件的刑事责任时，不仅要考虑枪支的数量，还要考虑枪支的发射物、致伤力大小等多种因素，以“综合评估社会危害性”。本案中，澄清行政违法与刑事违法之间的区分标准，对行政犯的违法性进行独立判断，从而认定犯罪嫌疑人H某持有枪支行为不具有刑事违法性，在对犯罪嫌疑人H某综合评估社会危害性基础上，对其出罪。
此致
包头市昆都仑区人民检察院
                         内蒙古钢苑律师事务所

                         2023年10月7日

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