刑事申诉状


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刑事申诉状

文章来源：包头律师事务所发布者：包头律师发布时间：2023-04-29 20:51:37 阅读：次

申诉人：

申诉人D某因诈骗罪一案，就包头市中级人民法院做出的（2022）内02刑终96号《刑事裁定书》及包头市某区人民法院做出的（2021）内0204刑初337号《刑事判决书》，提出申诉。
请求事项
请求依法撤销包头市中级人民法院做出的（2022）内02刑终96号《刑事裁定书》及包头市某区人民法院做出的（2021）内0204刑初337号《刑事判决书》，判决申诉人D某无罪。
事实与理由
本案一、二审法院关于申诉人D某以非法占有为目的，骗取被害人人民币9000元的认定，事实认定及法律适用明显错误，具体如下：
一、新证据证明；D某向Q某出售的游泳卡是代售卡有充值及次数，四张卡在2018年10月27日已出售原北方医院顾客Y某，因Y某要求我转售，顾客当时购买的收据证明，并不是2019年4月1日当天新印的卡，而且我把转售的钱给了Y某顾客，我没有占有，卡具有市场价值，Q某支付相应的对价，其财产上并没有损失，D某的行为不构成任何犯罪
一审中公诉机关举证的《某宾馆游泳卡办卡明细》及二审中申诉人D某出示的第一组证据足以证实，D某向Q某出售的四张卡注册时间为2018年10月27日，此时开始，卡里便有充值有游泳次数，四张卡具有在某宾馆的使用价值。并且，D某出售的游泳卡可以在社会流通，顾客之间，顾客对外均可以进行自由转让，转卖的钱Y某拿走了，我何为非法占有，并不是我占有了。
二；Q某支付游泳卡钱待转Y某了
2020年6月30日我代售Q某游泳卡的签转给Y某了，2019年4月1日Q某转给我12000元实际是，Q某本人的3000元，买了一张卡，Q某朋友F某于3月31日晚转给Q某9000元，F某购买三张卡，组成的12000元，并不是Q某本人购买了四张卡，游馆装修后2019年8月正式开业Q某等人持四张卡得到某宾馆和新承包商验证卡后，使用一段时间后，中途用用停停.
三；游泳卡具有市场流通价值。
Q某向D某支付12000元，但其取得了四张有使用价值和市场流通价值的游泳卡，D某的卖卡行为，并未侵害Q某任何法益，Q某的损失发生在新承租方承接以后，并非D某卖卡时，基于法益保护主义，在被害人没有财产损失、损失很轻微或损失难以确定时，均不值得动用刑法予以保护，无法得出被告人构成犯罪的结论，D某的行为不符合任何犯罪的构成要件。
四；我代售Q某的游泳卡与我是否有经营权无必然联系
我当时转售Q某卡时假如就是丧失经营权也跟这2018年10月卖出去的卡没关系，因为顾客这四张卡任何时间都可以让我转售
二、二审法院关于D某有具有非法占有目的认定系法官的主观臆断
二审法院认为，D某在自己不再继续实际经营游泳馆的情况下收取消费者的办卡费用，且将该款据为己有，未向新承租方移交,其完全可以预料到新承包商在未取得对价的情况下有可能拒绝提供服务，造成消费者的损失，但却放任该损失的发生，具有明显的诈骗故意。
申诉人认为，法官上述推断无事实和逻辑基础。D某未向新承租方移交办卡费用，根本原因在于是双方交接账目的混乱，现有证据不能证明D某蓄意为之。所谓的“其完全可以预料到新承包商在未取得对价的情况下有可能拒绝提供服务”推断，是主办法官主观臆断，请问如何得知新承包商会拒绝提供服务？事实和依据何在？
同时，二审法院认为，当消费者因新承包商拒绝提供服务而找D某时，D某存在不接电话、谎称办卡费用已交给新承包商、要求消费者起诉某宾馆等各种逃避、拒绝退款的行为，可以认定其具有非法占有目的。
申诉人认为，法官上述认定罔顾事实，D某在被害人要求其退款时积极协调处理、新承租方已承接继续服务、D某已与某宾馆及新承租方将售卡后续服务事宜进行妥善交接。关于这一事实，事实清楚，主审法官显然罔顾事实，糊涂断案。
三、D某售卡行为系正常经营行为
（一）某宾馆单方解除合同行为并没有产生法律效力，申诉人D某与某宾馆签订的合同并未正式解除
首先，D某与某宾馆签订的合同明确约定了经营期限，双方于2017年12月28日签订《某宾馆游泳池场地承租合同》合同第三条明确约定D某对游泳馆的经营权至2020年9月30日。
其次，双方未通过法定及约定任何一种情形解除合同。不论是《合同法》第93条—96条，还是现行的《民法典》562条—565条，对于合同解除均有明确法律规定：当事人协商一致可以解除合同；或者通过履行法定程序解除合同。在双方合同关系中，某宾馆与申诉人D某属于平等的法律主体，在合同期内如一方要提前解除合同，要么双方协商一致，要么通过法定程序。而本案中，D某对某宾馆单方解除合同有异议的情况下，未经法定诉讼程序，不得视为双方已解除合同。
在2019年4月1日，在双方合同没有经过司法机关确认解除行为的效力的情况下，合同并未被实际解除，合同条款对双方仍然具有约束力，D某对游泳馆仍具有合法经营权，其对外出售预售卡系正常的经营行为。
再次，某宾馆的单方出具的《通知》等，并没有产生某宾馆单方解除合同法律效力，某宾馆的内部会议记录，仅代表某宾馆的单方意思表示，其因未与D某达成一致意见，无法视为解除合同的合法依据。
特别需要说明的是，D某于2019年3月7日在名为“领取《包头某宾馆关于游泳池场地承租的通知》的通知签收单”的签字，虽然经鉴定为本人签署，但该签字页为单页，且D某签字位列第一个，无法体现签字页与送达内容的一致及关联性，且《通知》内容中具有明显违背D某意愿以及后期三方协议内容的条款，如第六条第7款，不具备D某签字的可能性。本案该证据存疑，不应当作为D某知晓某宾馆欲解除合同的依据，更非D某主观明知自己无权继续经营的依据。
（二）2019年4月1日并非双方交接的节点，某宾馆单方盘点不应当视为双方交接完成，该部分证据存疑且与事实不符
《七号楼游泳馆资产盘点情况属实盘点情况属实盘点明细附后》上面虽有D某的签字，但D某本人并没有签署日期，且该签字页与之后的《物品登记表》分页呈现，就内容来看，旁边的竖列说明是内部盘点，水电表都是零，不符合交接的特征，并且，5月9日确定的新租方代理人李涛在4月1日签字，均体现出该证据存疑。即便某宾馆强制盘点自有物品时D某在场，不代表进行了交接。
双方一直处于协商沟通阶段，最终确定三方协议实际完成之日为8月6日，事实上，双方有持续的交接过程，D某在二审中证人证言进一步证实，在某宾馆所谓的盘点交接日期2019年4月1日之后的几天，游泳馆仍然在D某的经营下正常营业，一审法院将某宾馆单方盘点物品的时间作为双方交接日期，显然与事实不符。
某宾馆向外公示张贴的日期为7月25日的《通知》，实际三方达成协议并出具该《通知》系在8月6日，并且依据三方协议，对于会员顾客的交接，以电脑系统登记为准。
2019年8月6日之前，D某一直与某宾馆及多方进行沟通、交涉，寻求解决方案，方案未确定之前，不存在向顾客虚构事实隐瞒真相的任何行为，更体现不出其有非法占有他人财物的目的。
四、D某无非法占有任何人财物的主观目的
行为人是否具有非法占有目的，是认定是否构成诈骗罪的必备要件之一，本案只有在D某明知自己无游泳馆经营权，所出售的卡确定没有价值，且持卡人不会得到服务的情况下，仍隐瞒真相虚构自己有经营权，对外出售游泳卡为私自占有售卡资金的，方可认定为以非法占有为目的。综合证据情况及法庭查明的事实来看，显然不存在该情形。。
（一）某宾馆尚欠D某费用未结清
本案有不容忽视的事实：某宾馆与D某之间存在未结清的财务往来，D某的供述及一审庭审中D某出示的《情况说明》可以证实，某宾馆尚欠D某313480元游泳卡费用未结清。并且，某宾馆强行要求D某退出，但就D某对游泳馆的大量装修投入、设备投入等尚无解决方案，双方尚未达成一致意见，双方存在经济纠纷的事实明确。

D某在明知合同未解除且宾馆欠付其费用的情况下售卡，无非法占有的目的

在双方签订的合同租赁期限内，某宾馆的内部会议以及发布《通知》只是其单方行为，不代表双方共同意志，该单方通知的发布，并不影响D某对游泳馆的经营权。
此时D某主观认识中双方对合同有经营权，而且在坚持维权，其主观意愿系继续经营游泳馆，售卡行为意在继续为客户提供服务，并且，某宾馆尚欠其大额费用没有结清，即便后续合同解除，双方还存在必不可少的顾客交接及费用核算等事宜，售卡事宜完全可以在某宾馆的交接中解决，不存在非法占有顾客或者某宾馆等任何人财产的主观恶意。
（三）收取Q某办卡费用，最终将在与宾馆的交接中落实，D某无非法占有其财产的主观
无论是解除合同还是还是被迫退出，D某与某宾馆必然需要财务核算及交接，包括收取Q某的办卡费用，D某的主观意志也将寄托于与宾馆的核算与交接，并且认为必然可以解决，最终会落实在双方的账目中，无关Q某个人的权益，更没有私自侵占Q某个人财产的主观目的及追求。
五、D某并没有隐瞒真相，虚构事实的行为

前期，D某一直向Q某等人允诺保证转售的卡可以使用，否则退钱承担全部责任；而且从证人F某的证言（详见2020年7月3日询问笔录）可以看出，F某和D某沟通买卡的行为发生在2019年4月1日前，并且在4月1日当天，是F某联系Q某，并非D某联系。也即D某向二人出售游泳卡系双方经过一段时间的沟通，最终在4月1日当天完成了付款，Q某F某等人也知道这几张卡是北方医院转售的，并非上诉人D某临时起意，更不存在隐瞒事实真相的骗取行为。

（二）中期，D某积极与Q某、F某及某宾馆等多方沟通，F某和Q某都在认证后有过使用游泳卡的事实。在4月1日收到Q某的付款后，D某并没有携款逃跑或者失去联系，而是主动与Q某沟通，并向Q某做出若某宾馆不接受，其将进行负责的兜底性承诺。D某与Q某之间大量的微信聊天可以真实地反映处二人在售卡后的沟通情况，该部分证据上诉人将在二审中进行依法出示。
从申诉人D某的以上“事后”行为可以看出，其没有逃避，没有将收取的Q某的卡费占为己有的主观追求，新证据显示，钱已经转给原持卡人Y某了，4更没有对Q某能否使用卡不管不顾，而是从内心相信某宾馆可以承接，不具有非法占有的主观目的及骗取的客观行为。
（三）后期，D某自行寻找解决办法，提出为Q某和F某免费提供神华游泳卡的方案，其主观及行为不具有诈骗的特征。
六、D某已与某宾馆及新租方将售卡后续服务事宜进行妥善交接，后期顾客损失根本原因系三方交接工作以电脑系统为准，前后运营及管理制度不同导致，并非D某个人的原因
（一）标注日期为4月1日的通知，载明新租方接受后续服务：标注日期为2019年4月1日的《通知》明确告知客户，2019年4月1日之前办理游泳卡的宾客新承租方将进行服务。从该通知的内容可见，倘若双方合同解除或者后续D某退出游泳馆的经营，D某出售的游泳卡后续服务事宜与某宾馆的交接是必然的结果。
（二）7月25日发布《通知》进一步明晰确定新租方承接的事实：2019年7月25日某宾馆发布的《通知》（三方协议）中进一步明确，经三方共同协商办理游泳卡核准并接受开始服务工作，这一方面说明几方存在的经济纠纷，另一方面体现出D某积极沟通协调处理顾客游泳卡问题，同时也说明，D某出售游泳卡问题，三方已处理完毕，三方的民事权利义务关系已特定化、清晰化，即新承租方应承担上述认证卡的经营者义务。
（三）顾客认证且使用游泳卡的经历应证了新租方接受的事实：某宾馆新承租方认可并接受D某交接的顾客，在D某被退出后，大部分顾客均是享受到了游泳，后期因新承租方的原因无法继续游泳。从案卷中部分顾客证人的陈述来看，在新承租方装修完毕初始去过的均已进行了正常游泳。
以上事实均可以说明，新租方承接了顾客后续服务事宜，D某和某宾馆已经将预售卡事宜妥善处理以后，若是某宾馆不认可D某的移交手续，顾客显然是无法在D某退出后仍然能享受到服务。一段时间后，顾客会员卡不能正常使用，引发纠纷及冲突的原因系三方以电脑系统交接造成的衔接漏洞，没有具体清单确认办卡名单明细等，以及新租方要求出示身份证进行实名制，导致之前未实名注册的卡无法使用，并且因为疫情、装修等造成的时间延误，甚至后期因登记顾客会员卡信息的电脑损坏导致全部会员卡信息丢失清零等。
Q某的购买的卡后期使用同样存在该情形，根据实际持卡人F某、Q某及谢小萍等人与D某的微信聊天记录可证实，均进行认证游几次后，因为需要实名而注册为“北方医院”的不能继续使用，系新租方管理制度造成的后果，与办卡日期及D某的个人行为无直接关系。
七、本案系通过民事途径足以妥善处理合同纠纷，强行将D某的行为认定为犯罪，违背常理常识常情，且违背法秩序统一性原理
诈骗罪属于自然犯，是一种明显违反伦理道德的犯罪。它区别于违反法律但没有明显违反伦理道德的法定犯，一个具有正常理性的普通人通常不需要借助于法律知识，凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，就能判断哪些行为属于诈骗，结合本案来看：
需要强调和重申的常识是：对于市场经济中的正常民事、商事纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济的，就应当指引当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段。
需要强调和重申的常理是：D某向Q某出售的游泳卡具有市场价值，即使其或任何其他人在2019年4月1日已丧失对游泳馆的经营权，也不会构成所谓的诈骗罪，其收取的费用最终会在某宾馆的费用中予以结算和落实，且依据2019年7月25日三方达成协议，已对涉案卡做出妥善处理。
需要强调和重申的常情是：D某长期经营承包某游泳馆，且投入巨额费用，其岂能为区区12000元而实施诈骗？
本案中，D某在合同经营期内售卡属尚未超出普通民事合同纠纷的范畴，且D某、某宾馆、新承租方三方对该纠纷已处理完毕。新承租方与办卡顾客之间的纠纷之间的争议只是停留在民事领域。对于这种平等主体之间发生的权利义务冲突，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决，也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益，持卡人可提起民事诉讼救济自己的权利较为容易。而且民法典第五百条规定的行为也常常表现为虚构事实、隐瞒真相，也就是说，即便当事人在民事交易过程中存在不当行为，并非必然构成刑事犯罪。事实证明，在本案审理的同时，大量持卡人以某宾馆为被告提起的民事诉讼均已胜诉，从中院的（2022）内02民终630号判决结果看最终责任方是某宾馆，不仅说明顾客的损失完全通过诉讼方式解决，并且说明D某并非导致顾客受损的直接责任人。
基于法秩序统一性原理，被害人是否能够通过相对容易的民事途径主张权利、声张正义，对于刑事犯罪和民事违法的区分是很重要的。同时，刑法必须具有谦抑性（最后手段性），必须在民事、行政等其他制裁手段的保护力度不充分或不足以保护法益时，才能加以使用。例如，违约行为侵犯他人的财产权，在民法保护已经足够时，刑法必须保持克制和谦抑。而本案将可以甚至已经通过民事途径解决的纠纷强行认定为个人犯罪行为，明显违背了谦抑性（最后手段性）原则及法秩序统一性原理。
综上，希望希望贵院能查明事实，支持申诉人的申请事项。
此致
内蒙古自治区高级人民法院

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