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斯伟江:律师执业风险的四个误区
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2019-4-17 21:20:37   阅读:2167

斯伟江/撰文

上海前几天,宣布了一名律师在套路贷案中诈骗罪名成立。我更愿意相信,不少律师涉案,是自己实在没预测到这种刑事风险。我国刑事打击往往是滞后的,前几年去报案还不会受理的事情,过了多年,就成了恶势力黑社会了,可为天网恢恢,疏而不漏。我跳开这个案子,想写一点执业风险,以提供给年青律师参考,以免无意落入网罗。

一般指控律师参与客户犯罪,其的逻辑建立在律师是明知客户系套路贷或P2P的违法经营,而提供了(法律上或法律外)帮助。公诉机关认为,不管是谁,你明知违法行为,而提供了帮助,就是参与了犯罪活动。当然,这是一种简单的逻辑。我也注意到很多律师在辩护类似案件中,会提到律师的职业豁免。但是,职业豁免也会存在误区。

第一个误区是职业豁免只针对律师保密义务和法庭内言论豁免。律师职业豁免本身,无法豁免掉,你参与犯罪,不管你是律师,还是法官,任何人都不能豁免,律师能豁免的,是涉及保密义务,如律师法规定的,如当事人告诉你一些司法机关不知道的犯罪事实,律师没有义务告诉司法机关,但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”,另外,关于庭内律师言论的豁免,除了危害国家安全等,其他也不受追究。因此,法律上,律师职业豁免,往往只指保密义务和言论方面的。实际上指控律师执业活动中涉嫌犯罪的行为,职业豁免,很难作为防火墙,这个防火墙,实际上是指中立客观的帮助行为,后面会论述到。

第二个误区是,违法性认识不一定要认识到是犯罪,可能认识到违法性即可。有辩护人认为律师没有犯罪故意,有一个观点是,要区分认识违法行为和认识(明知)他人是犯罪行为是不同的概念。一点在法理上有争议,关于违法性认知,很多文章认为,只要你知道违法就行了。现实中很多判决也不管你,是否知道是犯罪,只要你知道违法即可。所以,一旦认识到客户行为的违法性,你就要考虑是否继续提供法律服务?这里是本文要讨论的重点。

第三个误区是,如果我知道客户的行为是违法的,然而,我提供的行为,全部是法律上允许的,就一定不会构成共同犯罪。这大概是我们经常可以看到国外黑社会电影里,黑社会也有常用律师。他只处理和黑社会组织的合法事务。在我国的司法现实,未必如此。

假如律师知道客户存在非法经营,但我只做和非法经营无关的事务,如客户既经营合法业务,也经营非法业务,如出租车辆有牌照,但金融放贷业务没牌照。你只做出租车业务方面的法律服务。那肯定没问题。如果你做金融放贷业务方面的法律诉讼,需要警惕,虽然不一定构成犯罪,但容易被人利用。在某些案件中,检察机关的指控逻辑是,你明知被人利用,也去做这些发律师函,诉讼,调解,这样等于是参与犯罪了。

如果知道客户的行为违法,还有几个罪名在等着律师,如虚假诉讼罪,如提供伪证罪,另外,P2P,套路贷,律师都有介入,做法律顾问的,有的律师没事,有的律师就出事了。作为律师,如果感觉客户的经营模式,明显违反了法律,其实,不管是你还没认识到这是犯罪。其实,我觉得林律师的案子,不管谁去做,都不会认为这是犯罪,因为以前套路贷也是作为民间借贷去处理,现在因为问题多,引发了社会不稳定,所以,专门出台司法解释来打击,公安也开始立案了。因此,遇到这些灰色地带时,律师就该警醒。我国对律师执业伦理的讨论,远远没深入。而我国刑法的共犯理论,确实如金宏伟律师所说,你是卖刀的,你明知客户要去杀人,你卖刀给他,你就可能构成共犯。这样简单粗暴的逻辑,也符合某种共犯理论。

对于客观中立的帮助犯,张明楷教授书中,有四种观点,入罪的认为,知道别人去犯罪,提供帮助就是共犯。第二种认为,中立行为是客观的,或者就是职业行为范围内的正常行为,就不构成犯罪。第三种观点,这种帮助行为有意识地直接促进犯罪,或行为人要明知该行为的唯一目的是犯罪,就认定是帮助犯。张明楷教授的观点是,应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性,帮助者对法益的保护义务,行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为与结果的确实性认识等要素,得出妥当结论。如果甲杀人行为并不紧迫,或者A只是大体上估计对方将来可能实施犯罪,对A的日常生活行为不宜认定为犯罪。反之,向正在行凶的人出售利刃的,成立帮助犯。(张明楷《刑法学》第五版424-425页)。从这个观点看,青海林律师的行为,应该够不上帮助犯。因为法律诉讼不紧急,加上律师对当事人实施暴力要债,也不明知。

第四个误区,关于私下收费和去搞关系的承诺。私下收费在律师业中不鲜见。但私下收费,如果加上一些有意无意的口头承诺,去搞关系。你可能认为自己是为揽业务,做点虚假广告。但一旦有证据,比如被录音,麻烦就大了。你如果不去搞关系,就可能被指控涉嫌诈骗罪,一旦真的很诚信去行贿了,罪名是行贿罪。当然,行贿罪更轻一点。真正构成诈骗罪,这点在法律上是有争议的,但就算有争议,也有几个同行被这样判了,被这样起诉了。所以,要避免风险的是,不要私下收费,更不要做任何承诺。我以上那么多提出的理论,仅仅是理论,大家都可以探讨,但是律师最好作为参与探讨的人,而不是作为被探讨的对象,到了案件当中,就算最后无罪,也被扒成皮了。更何况,我国无罪率大家都清楚,和买彩票差不多。

有时办刑事案子,发现很多执法人员涉嫌刑讯逼供,或者就是违法不让会见,但被追究的很少,往往是出了很严重的后果,才可能启动追究程序。这个一方面是立法的问题,有意留后门,你去看对执法人员入刑的门槛很高。其次,是追责的启动者,往往是刘关张关系。第三,执法机关的头,往往也是很厉害的人,而作为头,保护好弟兄,往往是第一要务,要不然人心散了,队伍不好带了。律师们应该自知,自己的分量,角色。一个家庭培养一个律师不容易。我只提醒年青律师们,要注意风险。鉴于形势和社会越来越复杂,刑法的罗网越来越密,执行层面看,权力机构的制约也没有很有效。因此,没有一个行业的从业者是足够安全的。如前司法部长张军所说,要谨言慎行。当然,就算谨言慎行,也不能保证所有律师都是安全的,都有例外。人生唯一确定的,就是不确定性。本文只是提醒,大家看清误区,绕开陷阱。何况,如今大时代,山雨欲来风满楼,阮籍诗:适逢商风起,羽翼自摧藏。

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