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包头市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件审判观点汇编
文章来源:互联网  发布者:包头律师网  发布时间:2012-8-10 12:48:49   阅读:1622

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金融审判庭,成立于201112月,以审理与金融有关的纠纷为主),2012年第一季度共受理一、二审民事案件58件,其中一审案件30件,二审案件28件;从案件类型来看民间借贷纠纷(包括因借贷引发的保证合同纠纷1件)共计44件,保险合同纠纷7件,申请撤销仲裁裁决纠纷4件,其他3件,民间借贷纠纷占全部受理案件的75.9%。此前,一、二审民间借贷纠纷案件由中院民一庭负责审理,2011年度,民一庭共受理一、二审民间借贷案件94件,其中一审案件26件,二审案件68件。现民五庭受理的民间借贷纠纷案件占2011年度民一庭受理民间借贷案件总数的46.8%。现根据案件受理和审理情况仅就民间借贷纠纷案件处理中存在的主要问题简要分析如下。

一、程序问题

1、诉讼主体

诉讼主体要解决的是案件当事人主体是否适格的问题。从现受理案件情况来看原告(原审原告)多数为借款合同载明的出借人;而在未签订借款合同仅有借条的情况下,应推定持有借条的当事人为债权人,具有原告主体资格,被告对原告主体资格提出异议,应提供充分的证据证明借条的持有人并非债权人;而在合同载明的出借人已死亡的情况下,原告方应提供证据证明原告方与出借人存在继承关系,现受理该情况案件1件。

从受理案件情况看被告(原审被告)主要为借款合同或者借条载明的借款人和担保人,而单独起诉担保人的仅有1件。单独起诉担保人的原因有二:一是借款人由于各种原因无偿还借款的能力,其中多数是由于投资或者生意经营失败未能实现预期收益;二是还款期限届满后借款人躲避出借人,联系方式包括住址和联系电话均已变更。单独起诉担保人多以担保合同或担保条款为依据,但借款人不参加诉讼势必会影响案件事实的全面审理,包括合同效力的认定、合同签订意思自治的审查以及有关案件事实的认定等诸多问题,尤其在包头地区近年来民间借贷纠纷案件猛增的情况下,更应该慎重审查。此种情况下,法院是否能够依职权追加借款人为案件当事人。笔者倾向于尊重原告选择谁为被告的处分权,但要对对原告进行释明,出借人仍不追加借款人的情况下,仅对担保合同之诉进行审理。而对于借款人去世的情况下,出借人起诉借款人的继承人的情况下,原告应提供初步证据证明被告与借款人的身份关系。

2、送达问题

从现在审理案件的情况来看,诉讼材料的送达问题已成为制约民间借贷案件审理效率的主要问题,一审案件中对部分被告无法做到有效送达,二审上诉案件上诉人在上诉后下落不明,或者能够联系案件当事人但不及时领取案件材料的情况均较为普遍。民间借贷中的送达问题,主要是对借款人不能做到有效送达,在还款期限届满后借款人无力还款,借款人多会采取消极的方式拖延还款,从二审上诉案件情况看,此种情况更为明显,一审中双方当事人对借款行为均表示认可的,上诉的原因多有拖延之嫌,二审案件中仅有3件是借款人一直主张已经还款或非借款人的情况。

在诉讼材料的送达过程中,应注意以下问题:1、在立审分离的情况下,审判庭应在接到案件后尽快审核被告是否收到相应的案件受理材料,特别是以EMS邮寄送达的情况下,对于EMS的签收状态进行查询;2、通知案件的原告,进一步提供被告完备的联系方式,包括手机号码和家庭住址,在电话通知不领取诉讼材料的情况下,可以采取直接送达、留置、邮寄送达等多种送达方式;3、在上述办法仍无法送达的情况下,再考虑公告送达的方式,在采取公告送达的方式前要对原告或者被上诉人进行充分的释明,对公告的原因和存在的风险进行明确的告知;4、对传真送达和短信告知的方式的采用问题,笔者认为应采取谨慎的态度,对于该两种方式的采用先应在告知身份、电话目的以及确认当事人身份的前提下做好详细的电话记录甚至进行录音;其次要求当事人对已告知的情况进行明确的回复;5、对于部分案件,在部分被告确实无法明确的情况下,在对原告作出明确充分的释明之后,要求原告对部分被告进行撤诉处理,或者法院依职权依照《民事诉讼法》第一百零八条的规定作出处理。

二、实体问题

1、合同效力问题

依照《担保法》和《物权法》的有关规定,借贷合同和担保合同是主从关系,存在依附关系。从现阶段受理案件的情况看,案件当事人对订立借款合同以及担保合同的事实及效力均表示认可,现仅有一件二审案件中上诉人即担保人,在诉讼中提出借款人是出于赌博目的进行借款而要求认定担保合同无效。笔者认为,在确实有证据证明借款无效的情况下应要求借款人返还借款本金,对于造成的损失等应依照过错原则对责任进行分担。从受理案件的情况来看,超过一半的案件中借款人会提出对合同约定的借款本金数额进行认定、对约定的利息要求给予降低以及对约定的违约金适当降低的请求。

1)约定的利率的高低问题。主要是约定利率与法定利率比较的问题,已有的司法解释明确规定约定利率不得高于同期银行贷款利率的4倍。这里的同期应理解为借款行为发生时,而不是提起诉讼时。对于已经按照双方约定支付完借款本息后,又以约定的利息过高请求返还的,应不予支持。对于借款人未按照约定支付完毕借款本金的,在审理过程中应将超过同期银行贷款利率的4倍的利息部分冲抵本金。

2)本金的数额问题,主要是利息计算方式对本金计算影响的问题,包括上打利息和下打利息两种情况。对于上打利息的处理已有的司法解释规定的非常明确,即约定的利息不得直接在本金中直接扣除而本金仍按约定本金计算。而下打利息是指合同签订时约定了利息的高低和给付方式,借款人在出具的借条中却将约定的本金和利息作为借款数额,在约定的还款期限届满后,出借人请求依照借条载明的数额承担责任的情况。从案件审理情况来看,有3起案件应属于下打利息的情况,但从审理情况来看,双方签订的借款合同和借款条均与原告的请求相一致,从证据来看是有利于原告的;但仅以原告提供的证据认定下判,显然是不公允的。笔者倾向于综合认定已经给付的利息是否超过同期银行存款的四倍,超过部分不予支持,本金以合同双方约定的数额为准。

3)逾期还款责任

从案件受理情况来看,对于逾期还款责任,当事人约定不尽相同。仅从受理的一审案件来看:部分合同中约定到期后未偿还的利息计入本金按约定利息计息;部分合同约定逾期利息标准,本金按逾期利息标准计息;部分约定逾期利息的同时约定违约金,该种情况现有3起。对于前两种情况,主要是审查约定的利息是否超过同期贷款利息的四倍;而对于逾期利息与违约金的处理,各地法院做法不一,主要存在两种处理方式:一是同时主张逾期利息和违约金的,人民法院应作释明,出借人只能选择主张逾期利息或违约金,但不以超过同期贷款利息的四倍为限;二是出借人能够同时主张,但是逾期利息与违约金的总和,不以超过同期贷款利息的四倍为限。

  对于违约金的处理,存在不同认识。现有的《合同法司法解释(二)》第29条和《审理商品房买卖合同司法解释》中均有关于违约金不得高于损失的30%规定。依照上述司法解释的精神,借款合同中的违约金问题应参照进行处理。借款发生时,双方均出于将自身利益最大化的考虑,借款人自愿接受双方的约定应予以尊重,救急借款应与胁迫借款区别对待。

2、担保方式问题

按照《担保法》规定担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金五种方式,《担保法》及其司法解释以及《物权法》对担保方式的定义均作出了明确的规定。而从受理案件的情况看,当事人合同约定并不明确,也导致了法律适用的差异。以本案现受理的2起案件为例,在合同中担保人进行签字或盖章并提供担保财产清单,但对于何种情况下承担担保责任未作约定,而诉讼中出借人一律要求担保人承担连带责任,并对担保清单中的财产提出直接请求的情况,该如何处理。又如,借款合同中约定借款人以自有的某房产作为担保,到期不能还款以房产抵顶欠款,同时担保人签字或盖章。而在诉讼中发现借款人的房产并未作抵押登记或者转移占有,此种情况下,担保人要求行使先索抗辩权的能否予以支持。笔者认为,该两起案件存在对担保合同的效力的认定和双方的约定是何种担保方式的认定。前一案件担保人提供担保财产清单的行为仅是担保人对于担保能力的宣示行为,出借人对于财产清单中的财产不产生当然的优先权,担保人应为保证人,在未约定担保条件的情况下应为连带担保人。后一案件,当事人对于担保条件约定明确即以物保清偿为限,虽然物保未作登记,但担保人仍享有物保价值之内的抗辩权,即担保人承担的应是补充连带责任。

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