武钦殿 王德成

内容提要 近年来，在民事执行实践中，以房抵债现象极为普遍，但也存在诸多问题，必须加以规范。本文以我国现行法律和司法解释为依据，对民事执行中以房抵债裁定能否直接发生物权变动效力、法院应否对当事人自愿以房抵债作出抵债裁定，以及如何准确把握以房抵债执行裁定的适用范围和严格以房抵债裁定的适用条件及程序等，从理论和实践的结合上提出自己的看法。

关键词 民事执行 以房抵债 规范措施

一、民事强制执行中的以房抵债及存在的问题民事强制执行中的以房抵债，是指在民商事案件执行中，被执行人在不能履行生效法律文书所确定的金钱给付义务时，以被执行人的房屋折价交给申请执行人抵偿生效法律文书确定的债务，结束双方之间权利义务关系的一种强制执行措施。以房抵债，实际上是一种比较特殊的由债权人买受执行标的物（房屋）的方法，债权人以支付所核定价额为条件取得执行标的物（房屋）的所有权，应支付价额与其债权等额抵销。在民事执行实践中，以房抵债现象极为普遍。当事人之所以愿意以房抵债，原因主要是：1.为了降低执行风险，保证债权的实现。2.为了获取交易利益，通过抵债既可以保证债务的履行，还可以用标的物（房屋）进行融资。3.通过以房抵债规避国家政策，如规避国家限购令、税费等。4.特殊情况下通过以房抵债转移责任财产。在执行程序中，法官之所以认可甚至积极促成以房抵债，通常基于以下考虑：1.我国法律并不禁止以房抵债。2.双方当事人同意或有司法解释规定。3.至于是否侵犯案外债权人的利益，在执行时难以发现。即使债务人同期存在多个债权，由于我国没有个人破产制度，不存在个人财产清算的问题，债务人用财产抵偿某一债权人的债权，似乎找不到不同意的理由。4.从法官的业绩考虑，当事人愿意以房抵债消灭债务，案件既可以顺利结案，一般也不会有申诉的问题。

       以房抵债本为债务人无力以现金方式偿还债务而被迫以他种给付作为替代，它对生效法律文书的顺利履行、解决“执行难”问题无疑有可取之处，但在民事执行实践中，以房抵债往往会遇到诸多问题。这些问题主要表现在两个方面。一方面是用以抵债的房屋本身存在权属问题，比如：1.承租公房：因为公房承租人对所承租的房屋只享有使用权，不享有所有权，这就决定了对该类房屋的使用权难以处置。2.按揭房屋：按揭房屋均设置有抵押权，银行作为抵押权人依法享有优先受偿权，会削弱债权人实现债权的可能性。3.被执行人仅有一套房屋：当被执行人及其家属仅有赖以生存的房屋可供执行时，即使该房屋抵债给了债权人，也必须保障其居住权，对房屋进行相应处置困难重重。4.小产权房：是被法律禁止上市流转的，在法律层面上，其土地性质与固有特征决定了不能“地随房走”，也必然导致无法处置房产。5.夫妻共有房屋：夫妻一方是被执行人，抵债的房屋属于夫妻共同所有、尚未析产，强制处置于法无据。这些情况的存在，使很多以房抵债案件难以顺利执行。另一方面，因为以房抵债这种处理方法透明度不高,缺乏规范,难以切实保障双方当事人的合法权益，又缺乏监督机制，很容易助长不正之风，出现枉法裁判、虚假诉讼等违法现象。近年来，在人民法院处理的以房抵债案件中，当事人利用以房抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况较为突出，不仅损害了其他债权人的合法利益，也严重扰乱了诉讼秩序，极大地损害司法权威。为此，最高人民法院2013年下发了《关于在全国法院集中开展对以房抵债类虚假案件自查清理活动的实施方案》，各地法院纷纷贯彻执行，尤其重点对民事执行中的以房抵债现象进行排查。这不得不引起我们对民事执行中以房抵债做法的思考。笔者认为，当前必须规范民事执行中的以房抵债行为，维护各方当事人权益。在现有法律框架内，着重弄清以下问题：强制执行中法院作出的以房抵债裁定能否直接发生物权变动的效力？当事人自愿以房抵债的，法院能否作出以房抵债裁定？如何规范民事执行中的以房抵债行为？对此，本文仅以我国现行法律规定为依据，谈点粗浅的看法。

二、民事执行中以房抵债裁定能否直接发生物权变动效力对此，有赞同与反对两种观点。反对者认为，所谓抵债裁定，性质上为给付裁定，而非形成裁定，不符合物权法第二十八条中的法律文书应限制在形成判决的精神。民事执行中法院作出的强制抵债裁定不能直接发生物权变动的效力，否则就破坏了物权公示原则。笔者持赞同意见。虽然，通说认为物权法第二十八条规定的导致物权变动的法律文书是指形成性法律文书，而从以房抵债裁定内容的文字表述上看，说抵债裁定是形成性质的法律文书有点勉强。但是，最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《联合通知》）第27条规定:“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第29条第2款也规定:“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后,该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”这两条规定意味着在强制执行当中,当法院作出的对房地产等的抵债裁定书一生效,物权变动的效力就已发生。之所以规定以房抵债裁定直接导致物权变动，是立法者为了贯彻和实现一定的立法目的而作出法政策上的选择。以房抵债能否导致物权变动，物权变动的效力究竟何时发生，就需要考虑社会生活的实际情况而由立法者加以规定。虽然，以房抵债更具有给付性质且有时就是当事人之间的抵债合意，更符合法律行为的特征，但一经法院公权力介入、制作裁定书，性质就变了，其导致物权变动的法律事实就不是法律行为而是法律文书。法律文书是法院或仲裁机构作出的，其本身就有确定的、终局的法律效力，此时，如果依然适用物权法关于登记后方能发生物权变动的规定，不仅与社会实情不符，且将因此无法保护此类物权人的利益。需要指出的是，以房抵债内容的民事调解书是否属于物权法第二十八条规定的法律文书？是否需要强制执行？笔者认为，首先，物权法第二十八条并未具体列举有关法律文书的类型，属于概括性规定。对于此法律文书的范围有赖于对现有法律及司法解释的规定、相关的立法背景资料、基本的物权变动法理以及当事人之间的基本利益平衡和交易安全的综合考虑。依照有关立法资料，导致物权变动的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的形成性的法律文书，这类法律文书导致物权变动的法理基础，一方面在于国家法政策的考虑，另一方面，公权力的介入使得此法律文书所记载的物权变动具有与登记或者交付相当的公示效果，从而可以防止对第三人权利的不测妨害而害及交易安全。对此，调解书、裁定书与判决书在本质上是共通的，因此不宜将这类法律文书仅限于形成判决，具有形成性质的调解书也应包括在内。其次，民事诉讼法规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。”依据上述规定，调解书、裁定书与判决书在裁判后果的法律效力方面不应有本质区别，至少在当事人之间具有相同的法律约束力、执行力和强制力。所以说，物权法第二十八条规定的法律文书应当包括具有直接导致物权变动内容的调解书。对此，最高人民法院《关于适用物权法若干问题的解释(一) 征求意见稿》中也有相似的观点。最高人民法院《关于物权法若干问题的解释(一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。应用23.2014098以房抵债的裁定书可以直接导致物权变动，那么，以房抵债的调解书也应具有相同的效力。这种调解书和以房抵债裁定书一样，一经生效就导致物权变动，无须申请强制执行。但是，这种调解书的制作，除审查当事人的意思表示是否真实外，还要审查当事人对抵债财产有无处分权、是否损害第三人利益等实质内容。

三、当事人自愿以房抵债的，法院应否作出以房抵债裁定对此，存在两种不同意见。多数学者持否定态度，认为该种做法违反民事诉讼法理且没有法律依据。笔者持谨慎的肯定观点，认为法院根据有关规定，在依法严格审查的基础上，经当事人申请，可以对当事人自愿以房抵债作出裁定。分析如下：否定的理由一，以房抵债裁定是当事人对自己实体权利的处分，法院无权就当事人执行过程中对实体权利的处分事项作出民事裁定，因为在民事诉讼中判决书和裁定书的适用范围是有明确规定的。民事判决，是对案件的实体问题作出的判定。民事裁定，是人民法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的判定，主要是解决民事案件的程序问题。即使有些程序问题涉及实体问题，法院也不能用裁定对实体权利义务关系作出判定。但是，在执行过程中,法院对于涉及的实体问题进行裁决并不存在法律上的障碍。同时，由执行法院对执行中涉及的实体问题(如本文论述的以房抵债)作出裁决，也与我国法院民事执行实践相吻合。否定的理由二，当事人自愿以房抵债是执行和解，对民事执行和解，法院不应采用裁定。因为，民事执行和解是当事人意思自治在强制执行程序中的体现和运用，这些制度对当事人的执行和解权、执行和解协议的法律效力、不履行或不完全履行执行和解协议的法律后果及救济途径，以及法院在此过程中享有的权力等方面均作了较为系统的规范，应得到严格遵守和执行。当事人自愿以房抵债实质上是执行和解，无需制作抵债裁定。以房抵债，是以被执行人的房产折价交给申请执行人抵偿生效法律文书确定的债务，无需执行就能直接发生物权变动。而执行和解协议是执行程序中双方当事人在自愿、平等协商的基础上达成的，就生效法律文书所确定的债的履行方式、履行时间、履行内容等内容进行变更的协议。执行和解协议不具有变更生效法律文书的效力，是对生效法律文书确定的权利义务关系进行的再处分。当事人不履行和解协议，申请人只能申请恢复执行或者以和解协议为依据提起诉讼。以房抵债的和解协议是抵债裁定的前提和依据，即使和解协议具有直接变动物权的内容，也不具有直接变动物权的效力，只有法院制作了以房抵债裁定书，该裁定书生效，才具有直接导致物权变动的效力。可见，以和解协议为前提的以房抵债裁定并没有影响和动摇法律对执行和解的制度安排。并且，将以房抵债的和解协议上升为抵债裁定、赋予其变动物权的效力，更有利于执行的便捷与效率，有利于更好地保护各方当事人的权益。否定的理由三，法院对当事人自愿以房抵债作出裁定没有法律依据。目前，我国法律和司法解释只有关于强制以物抵债的规定。笔者认为，从最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《适用民事诉讼法意见》）第301条和第302条的表述看，除前提条件不同外，自愿以物抵债与强制以物抵债并无本质区别，如果说强制以房抵债可以使用裁定，那自愿以房抵债也不存在法律上的障碍。并且，最高人民法院、国土资源部、建设部《联合通知》第26条已明确规定：“经申请执行人和被①杨立新：“从一份执行案件民行裁定书存在的错误看加强执行监督的必要性”，载《法治研究》2009年第1期。②从目前来看,关于民事执行权的性质主要形成了以下几种观点：一种观点认为执行权是审判权的组成部分，性质上属于司法权。第二种观点认为执行权是审判程序结束后所进行的一种特殊的行政活动，执行行为具有确定性、主动性、命令性等行政调整，因此执行权属于行政权。第三种观点认为执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性，司法权和行政权的有机结合构成完整意义上的执行权，因此执行权是一种司法行政复合权。第四种观点，执行权是一种国家的强制权。执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务。”该通知对以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋，当事人自愿以物抵债的，规定可以直接作出抵债裁定，将被执行人的房地产作价交付申请执行人抵偿债务并办理过户登记手续。可见，民事执行中对当事人自愿以房抵债进行裁定是有依据的，这种做法在执行实践中也已被各级法院普遍采用。最高人民法院执行局编写的《执行文书样式》（试行）“执行实施类文书样式部分”认为，采取以物抵债措施的裁定样式适用于最高人民法院《适用民事诉讼法意见》第301条申请执行人和被执行人同意以物抵债的情形。所以，在当前的法律制度下，法院根据双方当事人协商一致作出以房抵债裁定，有法律依据。否定的理由四，法院对当事人自愿以房抵债作出以房抵债裁定，有可能被当事人作为用来逃避税费和相关管理部门依法管理的工具。在司法实践中，申请执行人和被执行人双方自愿以房抵债，又要求法院出具以房抵债裁定的，无外乎两种原因：其一是抵债财产本身不具备进入市场进行自由交易的条件，当事人双方无法自行到相关管理部门办理过户登记手续，需要借助法院强制执行完成过户登记，如以经济适用房抵债；另一种是想借助法院强制执行达到不缴或者少缴过户税费的目的。如果双方自愿以房抵债，法院又应其要求出具以房抵债裁定，法院就成了当事人用来逃避税费和相关管理部门依法管理的工具了。笔者认为，是否规避有关税费和管理部门的管理，不在于是否允许裁定以房抵债，而在于完善法院执行措施和登记机关的登记行为、管理机关管理行为的衔接，完善不动产登记和管理制度。否定的理由五，当抵债财产作价过低被执行人又无其他财产偿还其他债务，或者抵债财产有共有人、承租人、抵押权人、优先权人等时，当事人自愿以房抵债，法院作出抵债裁定，有可能损害利害关系人的合法权益。笔者认为，任何法律制度的设置都是利弊并存，不过在于利弊权衡而已。对当事人自愿以物抵债法院作出抵债裁定有可能损害相关利害关系人权益的情形，法律设计了诸多救济途径，有关权利人可通过救济途径维护自己的合法权益，法官可积极引导有关权利人通过执行异议或异议之诉（包括案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉）、第三人撤销之诉、执行程序中的参与分配制度和审判监督程序进行救济，而不能因噎废食，因此全盘否定以房抵债的做法。

四、对民事执行中以房抵债行为的规范前文虽然讨论了我国现行法律制度下，民事执行中以房抵债的合理性和不违法性，但从实践中看，由于我国法律规定的不明确，司法解释和有关规定的不统一，导致以房抵债透明度不高，缺乏规范，又缺乏监督机制，难以切实保障各方当事人的合法权益。为此，笔者认为，应从准确把握以房抵债执行裁定的适用范围，严格以房抵债裁定的适用条件和程序两方面对民事执行中以房抵债行为进行规范。

（一）以房抵债裁定只适用于涉及处理实体内容的执行裁定执行裁定种类繁多，根据其能否直接引起物权变动，分为三个主要类型：一是查封、扣押、冻结和扣划类的裁定。此类裁定属于控制措施类裁定，不发生所有权转移的效力问题。其中，扣划裁定更加倾向于在控制类裁定(冻结)基础上的处置类裁定。按照最高法院相关批复精神，必须依赖于协助人履行法定手续、完成特定义务后，才发生所有权转移的效力。二是纯程序性裁定，如变更、追加当事人裁定、中止执行裁定等。此类裁定本身并不涉及所有权转移问题。三是涉及处理实体内容的执行裁定，如涉及动产和不动产处置的以物抵债裁定、拍卖成交裁定。按照最高法院相关司法解释、通知、批复等文件精神，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。以房抵债裁定只适用于这些涉及处理实体内容的执行裁定。

(二)执行程序中的强制以房抵债裁定，一般只适用于拍卖程序中，并且前提是被执行人的财产无法拍卖或变卖最高人民法院《适用民事诉讼法意见》第302条规定：“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。”根据该规定，人民法院以房抵债的前提是被执行人的房屋无法拍卖或变卖。即被执行人虽无支付金钱能力，但有财产可供执行，当其财产被查封、扣押后，不能直接用于强制抵债，而应先进行拍卖或变卖，只有在无法拍卖或变卖，或者拍卖或变卖不成后，才可以强制抵债。之所以规定拍卖过程中抵债裁定直接引起物权变动，是由其特殊的程序性质决定的。首先由于拍卖是对查封物的处置，拍卖物(土地、房屋)设置了查封这样的前置程序，执行法院已经到相关登记部门办理了查封登记手续，不动产登记簿上有了相关记载。其次，执行法院的拍卖公告等操作方式本身也具备了较强的公示性质。另外，最高人民法院《拍卖规定》第31条中关于物上权利(抵押权、用益物权等权利负担)处理（如拍卖前予以剔除或拍卖后优先受偿）的规定，进一步厘清了物权及其附属权利的内容。最后，拍卖成交或者以房抵债裁定作出后，法院在通知不动产登记部门协助承受人或债权人办理不动产过户手续的同时，办理原查封手续的解除，一般不会出现脱节的情形。因此，拍卖过程中的拍卖裁定和以物抵债裁定送达生效，承受人与债权人办理登记取得物权基本不存在程序上的障碍。

（三）拍卖程序外的其他以房抵债裁定，只适用于司法解释明确规定的、执行过程中涉及的土地使用权、房屋等，并且要严格限定条件为了体现执行程序的独立价值，执行过程中涉及土地使用权、房屋等不动产所有权变更的裁定，应当包括拍卖程序外的其他以房抵债裁定，但应限定适用条件。最高人民法院、国土资源部、建设部《联合通知》第26条就将以物抵债裁定范围扩大到拍卖程序之外：“经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”由于实际执行中存在不同的情形，既有针对经过查封后评估的不动产的裁定，也有针对未经查封和评估但当事人自愿以不动产抵债的裁定；既包括单一债权人案件的执行，也涉及多个债权人参与分配案件的执行；既包括一个法院针对一个债权人利益的执行，有时也涉及轮候查封的多个法院执行的其他多个债权人利益。因此，应当对以房抵债裁定严格适用条件。笔者认为，执行法院在作出涉及以房抵债裁定前，应着重审查以下内容：(1)抵债裁定涉及的房屋，原则上是法院采取了查封手续，在房地产管理部门办理了查封(包括预查封)登记，并处于查封有效期内的财产。(2)该房屋原则上没有设定其他权利负担。(3)原则上不涉及轮候查封的房屋，否则应当严格按照评估、拍卖程序处置，才能兼顾多方债权人的利益。(4)涉及国有(含集体)土地使用权的变更，必须取得批准手续。否则，法院直接作出的抵债裁定，由于债权人取得的所有权缺乏物权的对世性，该所有权及其用益物权时刻处于被人追夺的危险之中。即使执行结案，权利取得人的利益仍然处于不稳定且极易受损害的境地，最终执行效果不好。

（四）当事人自愿以房抵债的，法院一般不宜轻易作出以房抵债裁定，法院认为确有必要作出的，要严格条件和程序一方面，自愿以房抵债是双方当事人在执行中对自己实体权利作出的处分，只要双方当事人完全自愿协商一致，执行法院也不应该一律不予重视。法院如果认为确有必要（如为及时有效地维护当事人权益，提高执行效率，且没有其他更好的执行措施），可以根据当事人的申请，裁定以房抵债。另一方面，要对当事人的抵债和解协议进行实质审查（北京市高级人民法院 《关于规范民事执行和解的若干规定》规定：执行和解协议必须经过法院的审查认可后方能成立。这事实上承认了法官在执行和解协议成立、生效、履行过程中的实质审查权）。实质审查的内容包括：（1）以房抵债是否当事人双方真实意思。（2）债务人对以房抵债的房屋是否有处分权、是否存在共有、是否存在抵押权等权利负担。（3）债务人是否有意规避执行、侵害债权人利益。（4）当事人是否恶意串通、非法转移财产、逃避债务、侵害第三人利益。以房抵债的执行和解协议是当事人私法行为和法院诉讼行为的统一，执行法官的实质审查符合实践的要求，只有被法院确认为合法、真实、有效的和解协议，才能据以作出抵债裁定。

（作者单位：安徽财经大学 安徽省高级人民法院）《人民司法・应用》2013年第21期