【基本案情】

贺某某与张某于2012年因感情不和而协议离婚，离婚后二人因孩子抚养事宜，一直保持联系。为复婚，2020年3月，贺某某搬至张某在北京市大兴区某小区所租住的房屋共同居住。同居期间，贺某某持张某给付的钥匙自行配制了一把备用钥匙。2020年9月，因二人关系恶化，贺某某主动搬离，但其离开时未将私配钥匙交还张某。因怀疑张某与唐某某有不正当交往关系，贺某某为动态监视张某，于2020年10月至11月，趁张某外出上班时，先后四次持私配钥匙开门入室，在张某所住卧室储物框内放置简易微型拍摄设备，并将该设备通过屋内无线网络关联其个人手机。贺某某通过该微型拍摄设备拍摄了大量有关张某个人日常生活和张某与唐某某日常交往的隐私视频。后因贺某某持私拍的视频和照片截图与唐某某交涉应如何处置唐某某与张某的交往而案发，张某报案后，贺某某于2020年11月24日被公安机关传唤到案，并如实供述了上述犯罪事实。

北京市大兴区人民检察院以贺某某涉嫌非法侵入住宅罪提起公诉，2021年11月9日，北京市大兴区人民法院作出判决，认定贺某某构成非法侵入住宅罪，判处贺某某有期徒刑六个月，缓刑一年。

【主要问题】

非法侵入特殊关系人住宅放置微型拍摄设备拍摄他人卧室日常生活的行为，是否构成非法侵入住宅罪？

【意见分析】

〖意见分歧〗

本案中行为人与被害人的社会关系特殊，其非法侵入住宅手段平和隐秘，对于贺某某的行为应当如何定性，存在两种意见：

第一种意见认为，贺某某私自使用自留钥匙进入张某房间的行为，未经张某同意，并且通过放置摄像头拍摄张某隐私，侵害了张某的居住安全和生活安宁，也造成了张某隐私泄露的危害后果，故贺某某的行为构成《刑法》第245条规定的“非法侵入住宅罪”。

第二种意见认为，贺某某的行为不构成犯罪。贺某某与张某关系特殊，其持有张某给付的钥匙，即使私配了钥匙不能认为违反了禁止性规定。其搬离张某的住宅不代表与张某彻底决裂，也不能据此认为贺某某再无进入住宅的资格。所以，不存在对住宅的“非法侵入”。另外，贺某某使用微型摄像头偷拍的行为未导致严重后果（如致使他人自杀、精神失常等），故也不构成非法使用窃听、窃照专用器材罪。

〖意见评析〗

笔者同意第一种意见，理由如下。

第一，非法侵入住宅罪指未经住宅主人同意，非法强行闯人住宅或者经住宅主人要求其退出仍拒不退出的行为。

《刑法》没有对非法侵人住宅罪的行为性质作出明确的规定，但刑法理论界一般都认为本罪侵犯的是他人（公民）的居住安全权利和生活的安宁。但是生活的安宁或平稳这种表述带有很大模糊性，到底是指居住的宁静还是个人的私密，并不清晰。所以，宜从个人的居住权利的角度来分析本罪的法益。所谓居住权是指在个人支配的、受保护的空间范围内自主决定第三人逗留的权利。就此而言，它也属于个人行为自由的一部分。是否构成侵入住宅罪，除存在该当于违法性阻却事由的事实的情形之外，取决于是否存在“对于允许谁进入或者不允许谁进入的承诺权人（居住权人）的承诺”。对行为人来说，预设了存在一个他人居住权的前提，与之对应的是，他人对于逾越居住空间界限行为的无权之人有进行防卫的权利。因此，在具体判断时，要重点考量行为时点相关人之间的权利强弱关系，谁有更强的、上位的权利，就有权排除他人的侵入，则相对人就可能构成非法侵入住宅罪。对于非依职权的未经允许侵人住宅，要以住宅管理人或居住人的管理意愿为核心进行规范性判断，只要是违背住宅管理人或居住人的管理意愿，无论非法侵入住宅手段如何平和与秘密，也无论被害人与行为人的社会关系如何特殊，其行为就具有非法性。此外，如果行为人原先有居住权，后来因故失去而拒绝搬出，也有可能构成非法侵入住宅罪。

本案中贺某某与张某关系特殊，二人离婚后又复合共同居住，后因关系恶化，贺某某主动搬离。应当说，在撤离之间贺某某得到了居住权人张某的进人住宅的承诺，无论其是否私配钥匙，均不影响该判断。但是当贺某某搬离后，便不再享有张某对其进入住宅的承诺，从其交还钥匙来说，也足以表明对共同居住的放弃。所以，从贺某某撤离、交还钥匙时起，他就不再享有进入张某住宅的资格，未经张某的明确承诺，贺某某无权随意进入张某住宅。而贺某某在张某不知晓的情况下持私配钥匙多次秘密进入张某住宅，未经张某同意，该侵人住宅行为显然违背了张某的意志，其行为属于典型的未经许可强行闯入他人住宅。

第二，“非法强行闯入住宅”并不要求闯人行为具有严重暴力性或损毁性。

在非法侵入住宅罪中常说的居住和平或居住安宁，更多是对“住宅”外在表征或居住功能的抽象描述，标示了对该场所服务居住所应有的相对封闭性的破坏。“住宅”是指他人生活的与外界相对隔离的住所。凡是有可识别的、非符号化的划界，宜示无权之人不得进人的居住场所，均可以视为住所。对个人居住空间的非法强行闯入，实质表达的是对住宅居住功能的妨碍、对个人居住空间管理完整性的破坏，其手段可以是暴力，也可以是非暴力的功能性妨碍。如为索赔在事主家中强行居住（赖着不走），将户体抬入他人住宅摆放等。这里的功能性妨碍，自然也包括了依附在住宅上的公民个人生活自由空间，通过禁止他人非法侵入来保护个人生活免受好事之徒的窥探与干扰。所以，“非法强行闯入”中的“强行”只是非法性的一个注脚，提示对侵人方式应进行非法性判断。具体来说，除去法令行为、紧急避险行为排除居住权人意思表示的情形，关键看居住权人的承诺以及默示、推定的承诺。在实践中，非法侵入住宅常常与实施其他犯罪结合在一起，其他违法犯罪行为也被用来佐证侵入住宅的非法性，甚至在不能认定其他犯罪的时候，把非法侵入住宅罪作为兜底性罪名适用。如《刑事审判参考》第526号案例所载的“毛君、徐杰非法侵入住宅案”就是将人户盗窃严重妨碍被害人居住与生活安宁的行为，在不能认定盗窃的情况下，以非法侵入住宅罪定罪量刑。

本案中，贺某某搬离同居住宅后，在未经张某同意的情况下，多次持私配的住宅钥匙侵人住宅，安放和调整窃听、窃照设备，非法侵人住宅频度高，违法性程度重，既明显违反公序良俗，也侵害了张某的居住安全。虽然贺某某侵入住宅方式平和，且与被害人的社会关系特殊，但侵入住宅行为非法性的评价核心在于是否违背被害人的管理意愿。鉴于二人离婚后一段时间长期密切交往联系，且贺某某私配钥匙行为发生于二人同居期间，相比于陌生人实施的非法侵入住宅而言，社会具有更大程度的可容忍度，但贺某某不仅有未经许可非法侵入他人住宅的违法行为，还有侵入住宅后非法安装微型拍摄设备，动态监视他人日常生活的严重违法行为，加重了其非法侵入住宅行为的非法性。综合来看，其行为明显超越了社会一般公众所能接受的容忍度。

第三，虽然《刑法》并未明确非法侵入住宅罪是否需要情节严重，但从实践来看，该罪并非行为犯，也需要考量行为情节。

《刑法》第245条只笼统规定“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，未明确是否需要“情节严重”，对于该罪到底是行为犯还是结果犯也不乏争议。若是行为犯，则意味着只要有非法侵入住宅行为的发生，便已达到犯罪既遂状态；若是结果犯，则需要考量非法侵入住宅行为造成的法益侵害后果，从损害量级上区分刑事犯罪与行政违法。根据相关判例，非法侵入住宅罪并非单纯的行为犯，入罪评价多综合非法侵入住宅的具体情节和法益侵害的严重程度进行实质性评价。犯罪是形式违法与实质违法的结合，司法实践要实质性评价特定犯罪的后果，综合考量行为的法益侵害程度和应受刑罚惩罚性，不能唯客观的犯罪行为论罪。

本案中，贺某某非法侵入住宅的方式隐蔽、不易发现，且非法侵入次数多，先后四次非法侵入住宅对密拍设备进行安装和充电维护，以确保密拍的长期延续性，对被害人进行密拍的时间长达1个月以上；拍摄的视频数量大，多达几十个，并且其拍摄的相关视频材料极具隐私性，既有张某日常生活起居，也有张某与交往对象私密的视频材料，一旦保管不善，极易导致被害人张某的个人隐私泄露，从而对其生活安宁、社会交往和个人名誉造成损害。而且，贺某某后来还持这些视频材料与张某交往对象交涉，具有用来要挟他人的行为特征。综合而言，贺某某以秘密拍摄为目的非法侵入他人住宅的行为，动摇了居住权人对住宅的安全感，破坏了居住权人对许可他人进入住宅的管理完整性；并且从非法进入他人住宅次数、偷拍持续时间、偷拍视频数量、对视频的使用上看，贺某某的行为具有相当的社会危害性，有动用刑法追究刑事责任的必要。

供稿：北京市大兴区人民检察院李德胜，王秋杰，范晓迪

案例编辑：北京市人民检察院王志坤