来源：《刑事审判参考》第132集

【第1488号】

林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得案

——虽帮助转移犯罪所得，但认定明知他人实施电信网络诈骗犯罪证据不足的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

      一、基本案情
　　被告人林友谊，男，1968年×月×日出生。2018年2月2日被逮捕。
　　天津市滨海新区人民检察院指控被告人林友谊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向天津市滨海新区人民法院提起公诉。
　　被告人林友谊对公诉机关指控的掩饰、隐瞒犯罪所得事实和罪名均没有异议。
　　天津市滨海新区人民法院经审理查明：2017年3月31日21时许至4月1日0时许，被告人林友谊在明知是犯罪所得的情况下，仍使用户名为杨焕豪尾号为0942的银行卡，先后13次从银行两处ATM机取款人民币3.19万元（以下币种同）。2017年4月3日，林友谊将该户名为杨焕豪的银行卡中的6300元转账至户名为甄林海的银行卡中；次日，林友谊使用甄林海银行卡从银行ATM机取款6200元。总计取款3.81万元。2017年12月29日，林友谊被抓获归案。
　　天津市滨海新区人民法院认为，被告人林友谊受诈骗行为人指使，使用诈骗行为人交给其的两张不同银行卡，多次取现、转账，并收取报酬，在此过程中，又与诈骗人电话联系，可以认定其明知他人实施诈骗犯罪而进行帮助，其行为是电信诈骗犯罪得以实现、诈骗团伙获得钱款不可或缺的环节，应以诈骗共犯定罪处罚。公诉机关指控的罪名不成立。被告人到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以诈骗罪判处被告人林友谊有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；责令林友谊退赔被害人陈某三万八千二百元。
　　宣判后，被告人林友谊提出上诉。林友谊及辩护人提出：原判认定内容与事实不符；认定罪名不妥，林友谊的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；林友谊系从犯，自愿认罪认罚，原判量刑过重。
　　天津市人民检察院第三分院提出如下检察意见：在案证据能够证实原审判决认定的案件事实客观存在；原审判决认定罪名有误，林友谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审判决因定罪不准，造成量刑相对过重。综上，建议二审法院依法改判。
　　天津市第三中级人民法院经审理查明：2017年初，上诉人林友谊为获取10%左右的提成，收受他人给予的银行卡两张，并承诺帮助取款。2017年3月31日至次日凌晨，被害人陈某被他人电信网络诈骗，先后将3.82万元转入杨焕豪尾号0942邮储账户。林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得，仍按照他人指示通过涉案两张银行卡取现，扣除所获提成后将剩余款项给予他人，并将银行卡丢弃，所获提成均已消费。2017年12月29日，林友谊被抓获归案。
　　天津市第三中级人民法院针对本案各方所提意见，综合评判如下。
　　第一，关于本案的事实认定。经查，原审判决在被害人陈某已陈述电信网络诈骗系由“女客服”“放款部经理”“银行信贷部经理”等人实施，且被告人林友谊已有相关供述的情况下，未认定林友谊取现行为系按照他人指示实施、未认定林友谊在扣除所获提成后将剩余取现钱款给予他人，应予纠正。
　　第二，关于本案的罪名认定。经查，原审判决认定被告人林友谊构成诈骗犯罪的共犯，但未能查明实施共同诈骗犯罪的行为人（林友谊称是林水平给其的卡让其取钱，林水平因为涉嫌诈骗罪被逮捕，但否认和林友谊之事有关），根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十五条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。
　　综合全案证据，认定林友谊明知他人实施电信网络诈骗犯罪证据不足，故原审判决定罪不准。但是，在案证据足以证明林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
　　第三，关于本案的量刑。经查，被告人林友谊系基于同一犯罪故意、基于同一犯罪对象予以掩饰、隐瞒，应认定为一次掩饰、隐瞒行为；综合考虑，认定林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得情节严重，证据不足。原审法院因定罪不准，致量刑不当，应依法改判。
　　天津市第三中级人民法院认为，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；但适用法律错误，致定罪不准、量刑不当；应予改判。上诉人林友谊的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予处罚；其到案后如实供述自己的主要犯罪事实，综合全案考虑，不足以从轻处罚。林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，应与实施电信网络诈骗的行为人承担连带退赔责任，原审判决责令退赔并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百三十九条①之规定，作出如下判决：
　　一、撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116刑初60342号刑事判决：
　　二、上诉人林友谊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元：
　　三、上诉人林友谊自本判决生效后十日内，退赔被害人陈某三万八千二百元。

　   二、主要问题
　　1．如何准确区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与共同诈骗犯罪？
　　2．对于掩饰、隐瞒犯罪所得的被告人，追缴退赔数额应当如何认定？

　　三、裁判理由
　　（一）掩饰、隐瞒犯罪所得罪与共同诈骗犯罪的区分

　　（二）掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人亦应承担相应退赔责任
　
　　（撰稿：天津市第三中级人民法院　田虎
　　审编：最高人民法院刑二庭　张杰）