从《刑法》《刑法修正案(十二)》以及《解释》有关贿赂犯罪的规定来看,贿赂犯罪定罪量刑情节具有多样化、差异化特征。以下选择较具代表性的、在司法适用过程中容易产生曲解和分歧的几种典型情节加以论述。
1.行贿罪从重处罚情节的理解与适用
尽管《刑法修正案(十二)》对行贿罪规定的从重处罚情节并不复杂,但理解与适用不简单。《刑法修正案(十二)》对行贿罪规定了七项从重处罚情节,这七项情节与《解释》对行贿罪规定的六项定罪情节多有重复之处。例如,将违法所得用于行贿,向司法工作人员以及负有食品药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,既是定罪情节又是从重处罚情节。又如,作为从重处罚情节的“向多人行贿”与作为定罪情节的“向三人以上行贿”,是具有同等含义的。具体适用时,显然需要厘清不同情节之间的关系。在方法上,则需要以价值判断为基础,将形式解释与实质解释有机结合起来。
在定罪情节与从重处罚情节重复的情形下,需要面临的问题是:如果某情节在定罪时业已适用,那么还能否作为量刑的从重处罚情节?这里涉及刑法上的禁止重复评价原则。关于禁止重复评价对象,学界存在不同意见,主要有“同一行为事实”“同一犯罪构成事实”“与定罪量刑有关的一切事实和要素”以及“同一犯罪”等。不过,禁止重复评价原则发展至今,至少在理论上早已脱离“一罪”“一事”等窠臼。一般认为,包括犯罪、行为以及定罪量刑情节等在内的事实要素,均可成为禁止重复评价的对象。有学者就指出,刑法上的禁止不利评价原则所禁止的情形,至少包括定罪上的重复评价、定罪上的过度评价、量刑上的重复评价与量刑上的不利宣告四种情形。其中,禁止量刑上的重复评价是指犯罪构成要素(定罪情节)在定罪过程中已经被刑法评价过一次后,禁止再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节而重复使用。笔者对此给予赞同。诸如“向三人以上行贿”“将违法所得用于行贿”等如果已经作为定罪情节适用,那么就不能再次作为行贿罪的从重处罚情节。
另外,对作为从重情节的“在国家重点工程、重大项目中行贿”,如何理解和适用也需要加以甄别。一般来说,行贿的常态逻辑是行为人为了介入国家重点工程、重大项目,对受贿人施以贿赂,目的在于参与国家重点工程、重大项目以期获得不正当利益。然而,“在国家重点工程、重大项目中行贿”的字面意思,则不是为了参与、获得国家重点工程、重大项目而行贿,而是在国家重点工程、重大项目建设、实施过程中行贿。笔者认为,无论是为了初始介入行贿还是在过程中行贿,均应认定为“在国家重点工程、重大项目中行贿”。《刑法修正案(十二)》的规定在很大程度上是考虑到国家重点工程、重大项目可能会包含子工程、子项目,它们同样会成为行贿人觊觎的目标,故对在国家重点工程、重大项目中行贿的需要加以从重处罚。
需要注意的是,在认定“为谋取职务、职级晋升、调整行贿”时,应加以区别对待。这是因为,对为谋取职务、职级晋升行贿和为谋取职务、职级调整行贿,应否定罪以及如何量刑是不一样的。如果是为谋取职务、职级晋升而行贿,对之以行贿罪从重处罚并不存在问题。为谋取职务、职级调整而行贿,则不然。根据《刑法》第389条规定,“为谋取不正当利益”是构成行贿罪的前提条件,其中的“不正当利益”主要是指实体性不正当利益。“行贿罪中‘为谋取不正当利益’主要指实体上不正当的利益,个别情况下包括实体正当的利益。”而为谋取职务、职级调整并非均为实体性不正当利益,难以认定为“为谋取不正当利益”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2012〕22号)第12条第2款规定:“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’。”如果行为人谋取职务、职级调整,并非违背公平、公正原则而谋取竞争优势,而是因为身心健康、专业能力等不能适应工作需要,是不能认定为“为谋取不正当利益”的。另外,即使为谋取职务、职级调整行贿构成犯罪需要从重处罚,在量刑时也应当有别于谋取职务、职级晋升行贿。虽然同属不正当利益,职务、职级晋升的权重往往大于职务、职级调整,故而对谋取职务、职级晋升行贿的从重幅度应适当大些。
2.“可能影响职权行使”的理解与适用
《解释》第13条第2款规定:“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”该规定被学界称为感情投资型受贿,对此种受贿行为如何认定,司法解释至今为止尚未涉及。尤其是其中的“可能影响职权行使”,因其本身具有浓厚的概括性、评估性等特点,很容易引起理解与适用上的分歧。“从司法解释规定上看,特定职权关系与特定数额都是非常清晰明确的,但‘可能影响职权行使’这一规定则存在一定的模糊性,也为司法适用留下了一定的不确定性。”
关于“可能影响职权行使”的性质,学界存在不同理解。有学者认为,“‘可能影响职权行使’,既不是规定了‘确定影响职权行使’,也不是‘不必影响职权秩序’,它并没有把影响职权行使的要素完全排除在构成要件之外,而是将影响职权行使的可能性作为构成要件要素。这就相当于在实害与抽象危险之间,进一步设定了贿赂犯罪的具体危险”。另有学者认为,“这里的限定句‘可能影响职权行使的’,基本属于司法人员可以主观推定的内容,等于没有规定”。笔者认为,《解释》关于“可能影响职权行使”并非可有可无的。既然是对感情投资型受贿的限定,那就意味着“可能影响职权行使”是用来判断、评价受贿是否具有感情投资性质。换句话说,如果具有上下级关系或者具有行政管理关系的双方本来就具有深厚的感情或者情谊,根本谈不上感情投资,那么索取、收受财物的行为就不是受贿。相反,“一旦排除基于人情往来的馈赠,便足以表明财物的获得与行为人的公共职位有关”。可见,“可能影响职权行使”对限定是否进行感情投资具有决定性作用,它排除了不需要感情投资也会影响职权行使的情形,在一定程度上揭示了行贿人与受贿人之间的不信赖关系,以及双方需要通过投资构筑感情以建立利益共同体的实质。
那么,如何认定“可能影响职权行使”呢?对此,有学者认为,认定可能影响职权行使应当从关系的紧密程度进行考察。“在一般情况下,关系紧密程度与职权的影响力之间具有正相关性,即关系越是紧密,职权的影响力越大,反之亦然。因此,这种上下级关系和行政管理关系直接而密切的,可以认定为收受财物可能影响职权行使。”另有学者认为,“国家工作人员本应恪守职务行为的廉洁性和不可收买性,如无正当理由索取、收受下属或者被管理人员的财物,一般应推定‘可能影响其职权的行使’,除非以正当理由进行反证”。还有学者认为,证明“可能影响职权行使”的关键是明知有具体请托事项。
笔者认为,前两种观点并无实质区别。如果双方关系紧密达到无须感情投资的程度,那么一方收受另一方财物则往往属于正常的人情往来,这当然属于正当理由。如果双方关系并不紧密,那么上级或者具有管理、监督等职权的国家工作人员索取、收受下级或者被管理、监督的人员财物价值在三万元以上,则很难说这样的交易是“纯情”“无私”的,也就谈不上正当理由,认定为“可能影响职权行使”理所当然。至于最后一种观点提出的认定可能影响职权行使要求明知有具体请托事项,则要求过于严格。事实上,就感情投资型受贿中的“视为承诺”而言,由于投资人并未明确提出具体请托事项,使得很难在受贿时形成合意。在承诺并未发生于受贿时的情形下,既不能是明示承诺,也不能是默示承诺,因为是对未来情况的预设,所以也只能采用一种“视为”的表达。在司法实践中,感情投资型受贿在很多情形下并非行贿人有具体请托事项,受贿人也未必明知具体的请托事项。否则,在缺乏足够的感情基础和信赖的背景下,受贿人基于谨慎、安全防范等心理未必会接受贿赂。而行贿人对此也往往一清二楚,因而采取曲径通幽、从长计议的方法,通过感情投资慢慢渗透、拉受贿人下水,进而实现自己获取不正当利益的目的。因此,认定“可能影响职权行使”不应以国家工作人员“明知有具体请托事项”为必要。
当然,以“关系紧密程度”判断感情投资略有不妥,只有坚持实质解释才能科学、合理地对“可能影响职权行使”加以体系性定位。毕竟,“关系紧密”的范畴极为宽泛,具有利益往来的朋友、合作伙伴等之间,经常在一起谈论工作、业务或者游玩等,不可谓关系不紧密。相反,多年未见的亲属、世交或者具有特别恩情的双方,即使平时很少交往或者断绝交往,乃至于关系不是很紧密,但收受财物也可能是出于纯粹感情使然。因此,判断是否感情投资型受贿,还是应当立足于社会通念并借助实质判断。一般来说,在具体判断中可以考虑两方面因素。一是关系的特殊性,这是判断是否感情投资型受贿的前提条件。其中的特殊关系,是指受贿者与行贿者双方的关系极为特殊,乃至于在财物输送上是基于情感上的扶持、帮助而非事后收取回报的感情投资。通常,具有血缘、姻缘关系或者深厚的情感基础(如有特别恩情,在灾难、战争中建立的生死交情等)可视为存在特殊关系。如果双方不存在特殊关系,则索取、收受价值三万元以上的财物,很难排除存在感情投资的可能性。二是受贿者的状况与行贿者的事后表现,这是判断关系特殊的实质依据。例如,受贿人因生活所迫确实需要接受扶助、帮助,平时也廉洁奉公;行贿人事后除了单纯的提供扶助、帮助外,与受贿人交往并没有刻意改变以往的交往模式。在这样的情形下,应排除“可能影响职权行使”。反之,从一般的社会常识和经验来判断,如果受贿人不需要接受扶助、帮助,行贿人事后借故频繁交往,就存在不正当利益交往的可能性,认定为“可能影响职权行使”并无不可。总之,认定“可能影响职权行使”较为复杂,需要综合各种相关因素加以实质判断。
3.终身监禁适用条件中的“犯罪情节等情况”的理解与适用
《刑法》第383条第4款规定:“犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”根据该规定,“犯罪情节等情况”是适用终身监禁的决定性条件之一。问题在于,“犯罪情节等情况”是个概括、模糊的概念。一方面,“犯罪情节”本身就极具包容性、概括性。“‘犯罪情节’是一个概括概念,在没有出台相应明确的司法解释和规定之前存在很大的操作空间,这必然会造成在司法实践中不易操作,特别是特殊情形下如何适用与执行。”另一方面,“等情况”所固有的模糊性更是增添了“犯罪情节等情况”认定的难度。
笔者认为,认定“犯罪情节等情况”需要联系终身监禁的性质来确定。根据《刑法》第383条第4款规定,适用终身监禁的前提是判处死刑缓期执行,由于死刑缓期执行在性质上属于死刑,故适用终身监禁首先需要符合死刑立即执行的条件。根据《解释》第4条第1款的规定,适用终身监禁需要符合四个条件,即贪污、受贿数额特别巨大、犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣以及给国家和人民利益造成特别重大损失。同时,适用终身监禁还需要符合死刑缓期执行的适用条件。根据《解释》第4条第2款的规定,适用终身监禁需要具备自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节,乃至于不是必须立即执行死刑。事实情况也确实如此。有学者通过对有关终身监禁的判例进行分析,发现所有已决判例均具备“涉案金额特别巨大、犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、危害程度特别重大”的四个特别严重情节,符合判处死刑的条件;同时,所有终身监禁判例都存在法定从宽处罚情节,且全部赃款赃物得以追缴,属于“判处死刑立即执行过重”的情形。
问题在于,在符合死刑立即执行条件的前提下,又具备“判处死刑立即执行过重”的情形,那判处死刑缓期执行便可,为何要终身监禁不得减刑假释呢?因此,仅以具备“判处死刑立即执行过重”的情形适用终身监禁是缺乏说服力的。那么,应当如何认定“犯罪情节等情况”呢?对此,有学者认为,“如果犯罪分子罪行极其严重,但同时具有立功、自首或者真诚悔罪等犯罪情节,能够体现犯罪人人身危险性的降低,或者积极退赃,采取措施避免、减少损害后果使社会危害性减轻,都可以由人民法院根据案件的具体情况作出判断,决定是否适用”。另有学者认为,“因为终身监禁几乎阻断了犯罪分子重归社会之路,其预设前提是行为人几乎不具有可改善性,因此,只有对那些人身危险性很高的犯罪分子,才可以适用死缓终身监禁”。这两种观点都试图立足于人身危险性去理解“犯罪情节等情况”,却缺乏足够的说服力。因为符合死刑立即执行的条件说明行为人的人身危险性极大,而适用死刑缓期执行又说明行为人的人身危险性有所降低(较之死刑立即执行),这样一来基于不同立场就会得出不同的人身危险性的结论,难以揭示“犯罪情节等情况”的真正内涵。
客观地说,死刑缓期执行还存在减刑乃至适用无期徒刑、有期徒刑的可能性,而终身监禁则不可能减刑为无期徒刑、有期徒刑,因而适用终身监禁意味着其裁量情节在性质上要重于死刑缓期执行的裁量情节。由于适用死刑缓期执行的条件,即自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等,均为从轻处罚情节,从价值判断的角度来看,要使终身监禁在适用情节上体现出重于死刑缓期执行,只有作为适用终身监禁前提条件的犯罪情节在性质上更为严重,才是符合情理和逻辑的。即贪污、受贿数额、犯罪情节、社会影响以及给国家和人民利益造成损失这四个条件中的一个或者多个,较之适用死刑立即执行的特别巨大、特别严重、特别恶劣以及特别重大,明显超过一般的限度。从已有的判例来看,事实情况也确实如此。例如,在2015-2020年判处终身监禁的9起案例中,行为人的犯罪数额均在2亿元以上,远远超出法定的“数额特别巨大”的标准。只有在死刑立即执行的四个适用条件中的一个或者数个远超一般标准的情况下,行为人即使具备自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节,判处死刑缓期执行且终身监禁,才符合罪刑相适应原则。可见,“犯罪情节等情况”具体包括适用死刑立即执行和死刑缓期执行的所有犯罪情节等情况,并非仅限于自首,立功,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等。在综合适用死刑立即执行和死刑缓期执行的所有情节并加以价值判断的基础上,判处死刑立即执行偏重,判处死刑缓期执行偏轻,适用终身监禁才是符合刑法规定的。